Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 332.396/SP, julgado em julgado em 23/02/2016 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TENTATIVA DE ENTREGA DE ENTORPECENTES DENTRO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. INTUITO DE MERCANCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME CONSUMADO. COAUTORIA. POSSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Nos termos do art. 570 do CPP, “a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la”. Assim, a notificação do preso e seu comparecimento à audiência de instrução e julgamento, com a presença do defensor constituído, supre a falta de citação. 3. Não há como declarar nulidade em razão da ausência de intimação para a defesa prévia, à luz do art. 463 do CPP, porquanto não está demonstrado nos autos qualquer prejuízo à defesa do acusado, o qual não pode ser presumido tão somente porque não observado o rito do art. 55 da Lei n. 11.343/2006. 4. O contexto fático-probatório delineado no acórdão a quo denota que o paciente é coautor do crime de tráfico, pois solicitou à sua companheira que lhe entregasse dentro do presídio, por ocasião da visitação, 76 gramas de cocaína com a finalidade de mercancia, as quais, trazidas em seu corpo, foram detectadas na revista pessoal procedida pelas agentes penitenciárias. 5. O habeas corpus não pode ser conhecido quanto à pretensão de absolvição do acusado, porquanto não é via adequada ao reexame do acervo probatório cuja análise resultou em sua condenação. 6. O delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 se consuma com a prática de algum dos núcleos nele previstos, motivo pelo qual a simples conduta de trazer consigo substância entorpecente já é suficiente para a caracterização do ilícito, que independe da efetiva entrega das drogas ao destinatário. Precedentes. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 332.396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016)
Confira a íntegra do voto:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
Isso considerado, deve-se aferir a existência de constrangimento ilegal para verificar a possibilidade de concessão, de ofício, da ordem.
Vejamos, então, o que consignou e decidiu o Tribunal de Justiça (fls. 77/85):
[…] em que pese ter sido realizada a audiência de instrução e julgamento — 20.ago.2013, f. 223/224 – ainda no transcurso do prazo para apresentação da defesa preliminar — o réu foi notificado aos 12.ago.2013, f. 221, v. o fato é que Sidney foi requisitado e devidamente apresentado para o ato. Assim, nomeado defensor dativo e assegurado o direito de entrevista reservada ao acusado, este foi interrogado (f. 228). E, durante toda a audiência, o réu foi acompanhado pelo defensor que, ao final, ofereceu alegações por escrito (f. 223/224). Pois bem. Evidente tratar-se, aqui, de hipótese da aplicação do art. 570 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: “o comparecimento do réu a juízo sana a falta ou defeito da citação.” (STF – RT 610/452). Assim, não se entrevê nenhum prejuízo ocasionado ao acusado, pois, ainda que não tenha apresentado defesa preliminar, participou regularmente da audiência de instrução e, em todos os momentos, esteve acompanhado de seu defensor. É o princípio insculpido no art. 563, do Código de Processo Penal, em respeito à máxima jurídica do “pas de nullité sans grief. […] Andreia dirige-se ao ‘CDP ASP Giovani Martins Rodrigues’ para realizar visita ao seu companheiro Sidney – preso no local – e, durante revista íntima, é surpreendida por Agentes Penitenciárias trazendo consigo uma porção de cocaína totalizando 76 gramas – escondida no seu órgão genital. Estes os fatos, em suma. Condenação acertada. […] Esse fato, só por si, caracteriza por sem dúvidas e de pronto a autoria — e o próprio tráfico — uma vez que não há lógica capaz de fugir a essa interpretação. Quem é apanhada em pleno “iter criminis”, como foi Andreia, prestes a ingressar em estabelecimento prisional com tamanha quantidade de cocaína — uma porção de 76 gramas, frise-se —, escondida no seu órgão genital, simplesmente não tem como justificar a situação. Não há explicação razoável ou verossímil para tal atitude, senão aquela que a entenda destinada ao comércio. Fugir desta realidade é fechar os olhos ao óbvio e desprezar o bom-senso. Só por aí e já seria — e é verdadeiramente – indisputável, nada obstante mais, e forte, também haver contra a acusada e o corréu. […] Quando ouvidos em audiência (mídia de f. 229), o casal de réus admitiu os fatos, sem titubeios. Andreia esclarece que tentou ingressar no presídio com a porção de cocaína a pedido de seu companheiro, que precisava pagar um empréstimo contraído junto a um ‘agiota’. Sidney, por sua vez, afirma que instou sua amásia a praticar o delito porque pretendia comercializar a droga para outros detentos e, com o dinheiro obtido na venda, saldar uma dívida com indivíduo identificado apenas como “Edson”, que vinha ameaçando matar sua família caso não efetuasse o pagamento. O que constitui, só por si, prova suficiente para um decreto condenatório. […] E, sem qualquer razão a defesa ao alegar que a conduta de Sidney seria atípica, por ter apenas “solicitado” à sua companheira que entregasse o entorpecente na prisão. Afinal, indubitável – pelo próprio teor de suas confissões – que o réu induziu Andreia a dirigir-se ao estabelecimento prisional levando consigo a porção de cocaína e, por isso, concorreu para a prática do tráfico (art. 29, “caput”, do Código Penal). Assim, tem-se que a conduta do acusado é evidentemente típica. […] De outro turno, inviável cogitar que o crime não ultrapassou a esfera da tentativa, levando em conta que Andreia não obteve êxito na entrega da droga. Afinal, tal fato é absolutamente irrelevante no que concerne à consumação do delito, que se caracteriza na própria ação de porte com a finalidade traficante. Exatamente como aqui. Fora como se quis e milhares de delitos de igual natureza não passariam da esfera tentada, ficando impunes inúmeros traficantes. A ação permanente de traficância se revela não só pela entrega ou ato de comercializar, em si, mas pelo porte, posse, guarda ou assemelhado com a finalidade comerciante ou de traficância, como aqui. Mais aqui, aliás, cuja entrega tinha destinatário certo — seu companheiro, o corréu Sidney, que cumpria pena no estabelecimento que a acusada pretendia ingressar. […] Assim, igualmente descabido alegar-se ocorrência de “crime impossível”, como fez a defesa. Mais do que possível o delito, “data venia”. Por isso que de nenhuma pertinência a tese de que Andreia jamais teria conseguido ingressar no local com a droga. O estabelecimento prisional é — como não poderia deixar de ser dotado de eficiente controle quanto à entrada de visitantes. Contudo, a ré foi detida trazendo consigo a porção de cocaína, escondida na sua genitália. Logo, o delito preexistia à ação das Agentes Penitenciárias. Elas surpreenderam isto sim, a acusada.
Do que se observa, não há constrangimento ilegal a ser sanado.
Preliminarmente, quanto à alegação de nulidade processual por ausência de citação e também por ausência de intimação para a apresentação da defesa prévia prevista no art. 55 da Lei n. 11.343/2006, a pretensão não merece ser acolhida.
Com efeito, como pontuado pela Corte estadual, nos termos do art. 570 do CPP, “a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la”. A respeito, entre outros: RHC 49.735/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/12/2014, DJe 18/12/2014; HC 265.839/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/05/2014, DJe 21/05/2014.
Assim, porque compareceu à audiência de instrução e julgamento, com defensor constituído, e apresentou defesa escrita, não há nulidade a ser reconhecida.
Outrossim, não há como declarar nulidade em razão da ausência de intimação para a defesa prévia, à luz do art. 463 do CPP, segundo o qual “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
É que não está demonstrado nos autos qualquer prejuízo à defesa do acusado, o qual não pode ser presumido tão somente porque não observado o rito do art. 55 da Lei n. 11.343/2006. Sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. RITO ESPECIAL. ART. 55 DA LEI Nº 11.343/2006. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei nº 11.343/06, que prevê a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, gera nulidade relativa, desde que demonstrados, concretamente, eventuais prejuízos suportados pela defesa, o que não ocorreu no presente caso. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 292.376/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 21/09/2015). HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RITO ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte, não sendo suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, consoante o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal. 2. Embora seja certo que o princípio do devido processo legal compreenda também a observância ao procedimento previsto em lei, não se admitindo a inversão da ordem processual ou a substituição de um rito por outro, este Superior Tribunal firmou o entendimento de que a inobservância ao rito previsto no art. 55 da Lei n. 11.343/2006, que determina o recebimento da denúncia após a apresentação da defesa preliminar, constitui nulidade relativa, de modo que somente enseja o reconhecimento da nulidade do processo se demonstrados, concretamente, eventuais prejuízos suportados pela defesa, o que não ocorreu. 3. Em momento nenhum, os acusados estiveram privados da oportunidade de arrolar testemunhas, especificar as provas que seriam produzidas, apresentar documentos, requerer diligências ou desempenhar outros atos relativos ao exercício da ampla defesa, o que reforça a impossibilidade de reconhecimento da aventada nulidade do processo. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 132.869/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 26/06/2015).
De outro lado, destaca-se que o habeas corpus não pode ser conhecido quanto à pretensão de absolvição do acusado, porquanto não é via adequada ao reexame do acervo probatório cuja análise resultou em sua condenação. No mesmo sentido, confiram-se:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. […] 1. O habeas corpus, como é cediço, não é meio próprio para pretensão absolutória, porque trata-se de intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes do writ. […] 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 332.322/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015). PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. […] PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. […] […] 3. O Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento pacífico de que a via do habeas corpus, ação de índole constitucional marcada por cognição sumária e rito célere, não é adequada para a apreciação do pleito de absolvição, uma vez que demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do mandamus. […] 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 307.256/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 10/11/2015).
Aliás, importa mencionar que, conforme contexto probatório delineado no acórdão a quo, não há como concluir que o condenado não concorreu para a prática do crime, mormente diante da confissão feita na audiência.
O paciente é co-autor do crime de tráfico, pois solicitou à sua companheira que lhe entregasse dentro do presídio, por ocasião da visitação, 76 gramas de cocaína com a finalidade de mercancia, as quais, trazidas em seu corpo, foram detectadas na revista pessoal procedida pelas agentes penitenciárias.
Com relação à tese relacionada à tentativa, também não pode ser acolhida a pretensão, porquanto, quando Andréia foi flagrada com a droga, o crime já estava consumado. Este o entendimento desta Corte Superior:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. […] TRÁFICO DE DROGAS. TENTATIVA DE INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COM SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA. CRIME QUE SE CARACTERIZA COM A PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. 1. Para que se configure o crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto é necessário que o bem jurídico protegido pela norma penal não sofra qualquer risco. 2. A mera existência de rigorosa revista na entrada dos visitantes ao presídio não é capaz de afastar, por completo, a possibilidade da prática do tráfico de drogas, uma vez que se trata de atividade humana falível, sendo viável que o agente ludibrie a segurança e alcance o seu intento de ingressar no estabelecimento com as drogas. 3. O delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006 se consuma com a prática de algum dos núcleos nele previstos, motivo pelo qual a simples conduta de trazer consigo substância entorpecente já é suficiente para a caracterização do ilícito, que independe da efetiva entrega das drogas ao destinatário. Precedentes. […] (HC 298.618/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/11/2015). RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. A CONDUTA DE TRANSPORTAR OU TRAZER CONSIGO, COM O INTUITO DE FORNECER, AINDA QUE PARA GRATUITO CONSUMO ALHEIO, SUBSUME-SE AO TIPO DO ART. 12 DA LEI N.º 6.368/76. INCABÍVEL APLICAÇÃO DO TIPO PREVISTO NO ART. 16 DO MESMO DIPLOMA. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. Flagrada a Recorrida durante revista pessoal em estabelecimento prisional com 48,9 gramas de maconha, destinada ao companheiro encarcerado, a conduta não deve subsumir-se ao disposto no art. 16 da Lei n.º 6.386/76, mas ao art. 12 do mesmo diploma, pois “transportar” ou “trazer consigo” ou “fornecer ainda que gratuitamente” substância entorpecente, de forma ilícita, acarreta o cometimento do crime de tráfico de substâncias entorpecentes, que se consuma com a prática de qualquer das ações insertas no referido tipo, por se tratar de crime de perigo abstrato e de ação múltipla. 2. Recurso especial provido. (REsp 1111039/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 05/03/2012).
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do habeas corpus.
É como voto.
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