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Evinis Talon

STJ: não caracteriza cerceamento de defesa a oitiva da testemunha sem a presença do acusado

21/03/2020

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Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no AREsp 606.731/SP, julgado em 13/06/2017 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JURI. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DA DEFESA TÉCNICA. POSSIBILIDADE DO MAGISTRADO DE INDEFERIMENTO DE PROVA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. REVISÃO DA PENA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A norma processual penal faculta à testemunha que se sentir constrangida, humilhada ou atemorizada com a presença do acusado, a depor sem sua presença, não caracterizando tal ato cerceamento de defesa eis que presente a defesa técnica.
2. A faculdade de o Magistrado indeferir, de forma fundamentada, a produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes estende-se aos feitos de competência do Tribunal do Júri.
3. O Tribunal a quo fundamentou a dosimetria em circunstâncias fáticas presentes nos autos. Impossibilidade de reexame. Óbice da Súmula n. 7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 606.731/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 28/06/2017)

Leia a íntegra do voto do Relator Min. Joel Ilan Paciornik:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK (Relator):

Não merece provimento a pretensão recursal.

A parte agravante alega que a retirada do acusado do local no momento em que se deu a oitiva da testemunha Emerson, que era namorado de uma das vítimas, configurou cerceamento de defesa.

Não assiste razão quanto ao ponto.

A norma processual penal faculta à testemunha que se sentir constrangida, humilhada ou atemorizada com a presença do acusado, a depor sem sua presença.

Busca a legislação assegurar, assim, que o depoimento se dê da forma mais pura possível em atendimento à busca da verdade real dos fatos, sem macular o testemunho a ser oferecido por receio, ou constrangimento.

A plenitude da autodefesa, ao contrário do alegado pela parte agravante, dá-se ao acusado no sentido de que é lhe assegurado o direito de apresentar sua tese pessoal por ocasião de seu interrogatório, o que devidamente ocorreu na hipótese dos autos.

Assim, no caso vertente, todavia, tem-se por incontroverso o regular exercício do direito de defesa, não havendo falar em cerceamento, ressaltando inclusive que o réu não ficou prejudicado ante o fato, porque a defesa técnica (defensor constituído) estava presente no ato.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. ART. 217 DO CPP. AUSÊNCIA DOS RÉUS DURANTE A OUVIDA DE TESTEMUNHA. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DOSIMETRIA. CRIME CONSUMADO. DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA, PACÍFICA E DESVIGIADA DA RES. DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. PENA-BASE NO PISO LEGAL. REPRIMENDA IMPOSTA ABAIXO DO MÍNIMO ESTABELECIDO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. SANÇÃO EXASPERADA EM 1/3 NA TERCEIRA FASE DO CRITÉRIO TRIFÁSICO. WRIT NÃO CONHECIDO. (…) 2. O artigo 217 do Código de Processo Penal admite a retirada do réu da sala de audiência quando qualquer declarante se sentir atemorizado, humilhado ou constrangido com a sua presença, sem que se possa falar em nulidade do ato processual. Precedentes. (…) 7. Writ não conhecido. (HC 166.152/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, REPDJe 27/09/2016, DJe 12/08/2016 – grifos nossos)

A parte agravante sustenta também que a defesa foi cerceada em razão do indeferimento de leitura de peça em plenário.

No entanto, também não assiste razão quanto ao ponto.

Essa Corte Especial já decidiu que “a faculdade de o magistrado indeferir, de forma fundamentada, a produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes estende-se aos feitos de competência do Tribunal do Júri, na fase do art. 422 do Código de Processo Penal” (RHC n. 64.207/DF, Rei. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe de 23/2/2016).

Nesta perspectiva é a jurisprudência:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA (ESTUPRO DE VULNERÁVEL). PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVAS INDEFERIDO PELO MAGISTRADO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. Sem embargos acerca do amplo direito à produção da provas necessárias a dar embasamento às teses defensivas, ao magistrado, mesmo no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Cabe, outrossim, à parte requerente demonstrar a real imprescindibilidade na produção da prova requerida. Precedentes. 2. Para uma melhor aferição acerca da concreta indispensabilidade da prova requerida durante a instrução, necessário seria uma profunda incursão em todo o acervo fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via mandamental. 3. Recurso ordinário desprovido. (RHC 71.864/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2017 – grifos nossos)

Por fim, requer a parte agravante a revisão da pena imposta ao acusado.

Alega que o Magistrado de piso fixou em patamar elevado a pena por considerar a reprovabilidade da conduta, a personalidade do agente e as consequências do delito.

Conforme exposto na decisão guerreada, tem-se que o Tribunal a quo fundamentou a dosimetria em circunstâncias fáticas presentes nos autos, tendo ressaltado inclusive que “tal aumento se mostrou adequado, pois ao que tudo indica o delito foi planejado, o que demonstra frieza e insensibilidade, chocou a sociedade do local onde se deu o delito, o que se nota pela quantidade de pessoas que estavam presentes quando do julgamento, conforme exposto nas próprias peças juntadas (e-STJ, fl. 1.309).”

Esta Corte Especial já ressaltou que quanto à tese de revisão da dosimetria aplicada, “é assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a incidência de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena, bem como a fração a ser aplicada. Óbice do enunciado n.° 7 da Súmula desta Corte Superior de Justiça. (AgRg no AREsp 933.564/SP, Rei. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 17/11/2016).”

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental.

É como voto.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.

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