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Evinis Talon

STJ: é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência

29/07/2019

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Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 358.105/SC, julgado em julgado em 02/02/2017 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FURTO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO CABÍVEL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”. 3. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica. Precedente. 4. Hipótese na qual embora o réu ostentasse duas condenações transitadas em julgado à época dos fatos apurados nos autos, uma delas foi valorada na primeira fase do critério dosimétrico, tendo ensejado a exasperação da pena-base à título de maus antecedentes, remanescendo apenas uma a ser sopesada na segunda fase de individualização da pena, não havendo qualquer óbice à compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. 5. Quanto ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade do imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula/STJ 269. Precedentes. 6. Writ não conhecido e habeas corpus, de ofício, a fim de determinar que o Juízo das Execuções proceda à compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC 358.105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017)

Leia a íntegra do voto:

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Está inscrito no acórdão ora impugnado:

“[…] A defesa pretende que, na segunda fase do cálculo, o aumento ocasionado pela agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal) seja integralmente compensado pela mitigação ensejada pela atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal). A insurgência não merece acolhida. A certidão de fl. 23/24 dos autos digitais evidencia que o acusado ostenta 02 (duas) condenações penais pretéritas hábeis a gerar reincidência, nos termos dos artigos 63 e 64 do Código Penal. Uma delas, contudo, fora considerada na primeira etapa do cálculo, a título de maus antecedentes, como se percebe da análise da sentença (fl. 126 dos autos digitais). Com efeito, a majoração referente à agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal) deve superar o abrandamento da sanção decorrente da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), conforme requerido pelo Ministério Público. Em primeiro lugar porque a existência de reincidência específica, isto é, pela prática do mesmo crime que ora se apura, impõe um recrudescimento em maior grau. […] A medida também se justifica na redação do art. 67 do Código Penal, segundo a qual a circunstância agravante da reincidência deve preponderar sobre a atenuante da confissão espontânea. Por pertinente, transcreva-se referido dispositivo legal: […] Frise-se, por oportuno, que o fato da reincidência preponderar sobre a atenuante da confissão espontânea não significa que esta última deva ser ignorada, mas, sim, que, no embate entre tais circunstâncias, a reincidência prevalecerá. É bem verdade, porém, que há entendimento jurisprudencial – não majoritário, frise-se – que concorda com a citada compensação, como por exemplo o Habeas Corpus n. 242.422/MS, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, em 26/06/2012, onde se admitiu a referida providência. Porém, em julgados mais recentes da referida Corte Superior, todavia, têm anotado a inviabilidade da compensação, principalmente quando o acusado ostenta mais de uma condenação ou é reincidente específico. […] Na hipótese, portanto, acurada a opção do Magistrado sentenciante em dar preponderância à agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, efetuando, na segunda etapa do cálculo, a majoração da pena, esta, contudo, em patamar mais modesto, considerado o peso da atenuante. IV – Do requerimento de abrandamento do regime de cumprimento de pena Requer o réu/apelante a fixação do regime semiaberto ou aberto para o cumprimento da reprimenda de reclusão. Entendo, todavia, que o regime inicial de cumprimento de pena mais adequado à hipótese é, de fato, o fechado, haja vista as certidões de antecedentes criminais de fls. 23/24 dos autos digitais, que revelam a habitualidade com que o acusado desrespeita o ordenamento jurídico e, em específico, o patrimônio alheio. Creio que a existência de duas condenações pretéritas, ambas pelo crime de furto, evidencia a necessidade de se impor uma maior repressão penal em razão do novo crime cometido, e, via de consequência, impede a concessão de regime mais brando, ensejando a prevalência daquele imposto sentencialmente. Com efeito, também na fixação do regime inicial de resgate da reprimenda deve o juiz sentenciante buscar a efetivação dos objetivos da sanção, quais sejam: retribuição, prevenção e ressocialização do apenado” (e-STJ, fls. 215-221).

No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”.

Tem-se decidido, também, em se tratando de paciente que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, que não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos.

Confira-se:

“[…] 1. A Terceira Seção, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, ‘é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência’. 2. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica. Precedente.” (AgRg no REsp 1.518.232/RO, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 9/11/2015.)

“[…] 1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, ‘É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal.’ (AREsp n. 1.154.752/RS, DJe 4/9/2012). 2. No caso, o agravante ostenta apenas uma condenação definitiva anterior, não havendo, assim, impedimentos à compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.” (AgRg no AREsp 710.851/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 21/09/2015.)

In casu, embora o réu ostentasse duas condenações transitadas em julgado à época dos fatos apurados nos autos, uma delas foi valorada na primeira fase do critério dosimétrico, tendo ensejado a exasperação da pena base à título de maus antecedentes, remanescendo apenas uma a ser sopesada na segunda fase de individualização da pena, não havendo qualquer óbice à compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Quanto ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade do imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula/STJ 269.

A seguir, parcialmente, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a escolha do sistema prisional não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de pena firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso concreto. 2. Com efeito, não é possível constatar flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado ao paciente, pois, embora a sua pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável, a exemplo dos maus antecedentes, indica que o modo mais gravoso de execução mostra-se adequado na espécie. […] 2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 326.343/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 25/11/2015, grifou-se)

“HABEAS CORPUS. ART. 1°, II, DA LEI N. 8.137/1990, POR QUATRO VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CP. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. ELEMENTOS CONCRETOS INDICADOS PELO JULGADOR. WRIT DENEGADO. 1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido. 2. A vetorial culpabilidade, analisada como maior grau de censurabilidade da conduta, deve ser mantida quando o acórdão registra a maneira articulada do réu para cometer a sonegação fiscal, pois ele, de forma engenhosa, criou uma empresa formalmente integrada por sócios que, em verdade, não compunham a sociedade empresarial, com a intenção preordenada de lesar o erário. Tal reprovabilidade não é inerente ao tipo penal, pois a fraude fiscal prescinde da criação de empresa de fachada. É inviável a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao réu primário e condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão quando há registro de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), consoante o teor dos arts. 33, §3° e 44, III, ambos do CP. […] 6. Habeas corpus denegado.” (HC 335.245/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015, grifou-se)

Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, a fim de determinar que o Juízo das Execuções proceda à compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório.

É o voto.

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Evinis Talon é Advogado Criminalista com atuação no Brasil inteiro, com 12 anos de experiência na defesa penal, professor de cursos de mestrado e doutorado com experiência de 11 anos na docência, Doutor em Direito Penal pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante que já participou de eventos em 3 continentes e investigador do Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) de Portugal. Citado na jurisprudência de vários tribunais, como TRF1, TJSP, TJPR, TJSC, TJGO, TJMG, TJSE e outros.

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