Decisão proferida pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no CC 142915/AL, julgado em julgado em 24/02/2016 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL X JUSTIÇA FEDERAL. AÇÕES PENAIS ENVOLVENDO DESVIO DE VERBAS REPASSADAS A MUNICÍPIO A TÍTULO DE FPM E ICMS POR QUADRILHA ENVOLVENDO EX-PREFEITO. VERBAS ORIUNDAS DE TRANSFERÊNCIAS CONSTITUCIONAIS OBRIGATÓRIAS E INCORPORADAS AO PATRIMÔNIO DO MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SÚMULA 209/STJ. INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO COM AÇÕES PENAIS EM TRÂMITE NA JUSTIÇA FEDERAL EM QUE SE IMPUTA AOS ACUSADOS A MALVERSAÇÃO DE VERBAS DECORRENTES DO FNDE E PNAE. 1. Situação em que o Ministério Público Estadual de Alagoas ajuizou ação penal, posteriormente desmembrada em duas, em face de 19 réus, dentre eles o então Prefeito do Município de Traipu/AL, imputando-lhes o cometimento, no período de 2009 a 2011, de fraude em licitações, contratações irregulares de empresas de fachada e de servidores, dispensa irregular de procedimento licitatório e favorecimento de pessoas por meio do Programa de Auxílio às Famílias de Traipu/AL – PAFPC com pagamentos oriundos do FPM e do ICMS. 2. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, após a transferência dos valores referentes ao Fundo de Participação dos Municípios – FPM, tais valores se incorporam ao patrimônio do Município e, por consequência, o eventual prejuízo decorrente do seu desvio ou mal uso é suportado apenas pelo Município. Incide, assim, o verbete n. 209 da Súmula/STJ, segundo o qual “Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”. 3. Não há conexão entre demandas em trâmite na Justiça Estadual, nas quais se investigam o desvio de FPM e ICMS, entre 2009 e 2011, e ações penais em trâmite na Justiça Federal envolvendo alguns dos mesmos réus, mas nas quais se lhes imputa a malversação de verbas decorrentes do FNDE e PNAE no período de 2007 a 2010. 4. O mero fato de as ações criminais terem se originado da mesma operação policial não autoriza a reunião dos feitos se as condutas apuradas em cada feito são independentes e autônomas entre si e se a reunião dos feitos não traz qualquer benefício à instrução criminal e não há que se cogitar da possibilidade de pronunciamento de decisões contraditórias. 5. Diante da ausência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 109, IV, da Constituição Federal, bem como de conexão especificada no artigo 76 do Código de Processo Penal, imperioso reconhecer a incompetência da Justiça Federal para o processo e julgamento dos feitos ora em exame. 6. Conflito conhecido, para declarar competente para o julgamento das ações penais n. 300-48.2014.4.05.8001 (numeração da Justiça Federal, envolvendo o ex-prefeito; ou n. 0004030-67.2011.8.02.0000, numeração da Justiça Estadual) e n. 65-81.2014.4.05.8001 (numeração da Justiça Federal; ou n. 0500723-45.2011.8.02.0001, numeração da Justiça Estadual) o Juízo Suscitado da 17ª Vara Criminal da Comarca de Maceió/AL. (CC 142.915/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016)
Leia a íntegra do voto:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O conflito merece ser conhecido, uma vez que os Juízos que suscitam a incompetência estão vinculados a Tribunais diversos, sujeitando-se, portanto, à jurisdição desta Corte, a teor do disposto no art. 105, inciso I, alínea “d”, da Constituição Federal.
No mérito, tenho que assiste razão ao Juízo suscitante, da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária de Alagoas.
De acordo com a narrativa da petição inicial (e-STJ fls. 75/123) que deu origem às ações penais em questão, no período de 2009 a 2011, foi constatada a existência de prévio ajuste e combinação dos réus no sentido de:
– fraudar certames licitatórios de maneira a privilegiar determinadas empresas, entre as quais algumas de propriedade de fato do próprio Prefeito, com a finalidade de que todos se locupletassem com recursos públicos;
– contratar empresas de fachada para a construção de obras;
– dispensar irregularmente procedimento licitatório;
– não prestar contas à Câmara Municipal durante o exercício de 2010;
– favorecer pessoas por meio do Programa de Auxílio às Famílias de Traipu/AL – PAFPC com pagamentos oriundos do FPM e do ICMS, ocasionando um prejuízo de quase R$ 3 milhões ao Município; e
– nomear, admitir e designar servidores contra expressa disposição de lei.
Ora, de todos os delitos imputados aos réus, apenas o desvio de verbas oriundas de transferências constitucionais obrigatórias poderia gerar dúvida quanto à competência da Justiça Estadual para o julgamento da ação penal.
No entanto, a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, após a transferência dos valores referentes ao Fundo de Participação dos Municípios – FPM, tais valores se incorporam ao patrimônio do Município e, por consequência, o eventual prejuízo decorrente do seu desvio ou mal uso é suportado apenas pelo Município.
Nesse sentido foi editado o verbete n. 209 da Súmula/STJ, segundo o qual “Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”.
Confira-se, a propósito:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES PRATICADOS POR PREFEITOS. DESVIO DE VERBA REFERENTE A PARCELAS DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS JÁ INCORPORADAS. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. SÚMULA Nº 209/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. “Não compete ao Tribunal Regional Federal o processo e julgamento originário de ação penal contra prefeito Municipal por má aplicação de verbas federais repassadas ao patrimônio da municipalidade, pois seu desvio ou emprego irregular é crime contra o Município, em cujo patrimônio as verbas já haviam se incorporado e, portanto, a competência é do próprio Tribunal de Justiça.” (Alexandre de Moraes, in Direito Constitucional, Ed. Atlas, 2002, p. 277). 2. “Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.” (Súmula do STJ, Enunciado nº 209). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 307.098/CE, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2004, DJ 17/05/2004, p. 293) – negritei.
O mesmo se diga em relação ao ICMS, já que tal tributo é da competência dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, II, da CF.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. COMPETÊNCIA DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL PARA INSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA A BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. I – O tributo supostamente suprimido com a falsificação das notas fiscais foi o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS, cuja competência para instituição e exigência, nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é dos Estados e do Distrito Federal. II – Não há, portanto, ofensa a bens, serviços ou interesses da União a atrair a competência da Justiça Federal para apuração do feito. (Precedentes). Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Praia Grande/SP, ora suscitado. (CC 136.298/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/04/2015, DJe 20/04/2015) – negritei.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO DE COMPETÊNCIA ESTADUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. FORO DO LOCAL DA APURAÇÃO DO DÉBITO FISCAL. SÚMULA VINCULANTE 24 DO STJ. COMPETÊNCIA DE TERCEIRO JUÍZO, ESTRANHO AO CONFLITO. 1. Trata-se de Inquérito Policial, instaurado para a apuração da suposta prática de crime contra ordem tributária, previsto na Lei 8.137/90, no qual figura como investigado o representante legal da empresa Rocha e Duran Ltda., que teria colocado à venda de combustível adulterado, sem a incidência do devido ICMS. 2. Conforme disposto no art. 155, II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal a instituição dos impostos relativos à circulação de mercadorias, e, assim, em face da natureza estadual do tributo, não há se falar em prejuízo a bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, consoante disposto no art. 109, IV, da Constituição Federal, configurando-se a competência da Justiça Estadual para processar e julgar o feito. 3. Na forma da jurisprudência, “Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de feito que visa à apuração de possível crime de sonegação fiscal de tributo estadual – ICMS, se não existe elemento indicador de eventual sonegação da “contribuição de reposição de árvores”, cujo recolhimento compete ao IBAMA – a qual seria capaz de atrair a competência da Justiça federal para o processamento e julgamento do feito” (CC 33.582/MT, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, DJU de 13/05/2002). 4. A jurisprudência da Corte tem admitido a declaração de competência de terceiro juízo, estranho ao conflito (STJ,CC 89387/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 18/04/2008). 5. Como o processo administrativo para a apuração do débito fiscal foi realizado pela Inspetoria Fiscal de Marília/SP, o foro competente para processar e julgar o presente feito é a Comarca do referido Município, impondo-se, ainda, a verificação, em sendo o caso, da constituição definitiva do crédito tributário, conforme a Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal. 6. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo de Direito da Comarca de Marília/SP, juízo estranho ao conflito. (CC 113.272/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 18/06/2014) – negritei.
Assim sendo, a única hipótese capaz de modificar o Juízo natural da causa, atraindo a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento das ações penais n. 300-48.2014.4.05.8001 (numeração da Justiça Federal, envolvendo o ex-prefeito) e n. 65-81.2014.4.05.8001 (numeração da Justiça Federal) seria a existência de conexão entre elas e as ações penais n. 1466-55.2013.4.05.0800 e n. 12988-91.2011.4.05.0000, estas últimas propostas pelo Ministério Público Federal e em curso na Justiça Federal.
Como se sabe, o Código Processual Penal define as regras da conexão em seu art. 76, que assim dispõe:
Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.
Referido artigo descreve:
a) em seu inciso I, a conexão intersubjetiva por simultaneidade (dos fatos e da atuação dos autores), por concurso (liame subjetivo que liga os diversos autores ao praticarem infrações penais em tempo e lugar diferentes) ou por reciprocidade;
b) em seu inciso II, a conexão objetiva, também chamada pela doutrina de consequencial, lógica ou teleológica (nela, embora não haja prévio conluio dos agentes, o resultado de uma infração termina por facilitar ou ocultar outra, ou mesmo por garantir a impunidade de outra ou uma vantagem – pressupõe, como no inciso I, a existência de várias pessoas cometendo delitos); e
c) em seu inciso III, a conexão instrumental (processual), na qual os feitos são reunidos quando a prova de uma infração serve, de algum modo, para provar outra, ou até mesmo quando as circunstâncias elementares de uma infração terminarem contribuindo para a prova de outra.
Além disso, é imprescindível levar em conta que as causas modificadoras da competência – conexão e continência – têm como objetivo melhor esclarecer os fatos, auxiliando o juiz a formar seu livre convencimento motivado. Dessarte, só se justifica a alteração da competência originária quando devidamente demonstrada a possibilidade de alcançar os benefícios visados pelos referidos institutos.
Esclarecedora sobre o tema é a lição de Aury Lopes Júnior:
Todas as regras anteriormente explicitadas podem ser profundamente alteradas ou mesmo negadas quando estivermos diante de conexão ou continência, verdadeiras causas modificadoras da competência e que tem como fundamento a necessidade de reunir os diversos delitos conexos ou os diferentes agentes num mesmo processo, para julgamento simultâneo. Na conexão, o interesse é evidentemente probatório, pois o vínculo estabelecido entre os delitos decorre da sua estreita ligação. Já na continência, o que se pretende é, diante de um mesmo fato praticado por duas ou mais pessoas, manter uma coerência na decisão, evitando o tratamento diferenciado que poderia ocorrer caso o processo fosse desmembrado e os agentes julgados em separado. (LOPES JÚNIOR, A. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. I, p. 412)
Nesse contexto, para averiguar a existência ou não de conexão entre os fatos narrados capaz de modificar a competência para o julgamento do feito, é necessário avaliar se o julgamento conjunto é efetivamente necessário e benéfico. Portanto, o exame acerca da existência de conexão deve se dar de forma casuística e finalística, reforçando, assim, seu próprio conceito.
No caso concreto, ainda que as demandas envolvam alguns dos mesmos réus, o quadro fático abordado em cada uma delas parece não guardar dependência entre si.
Como bem pontuou o Parquet Federal, em seu parecer (e-STJ fls. 275/283), “Enquanto a denúncia ofertada pela Procuradoria de Justiça do Estado de Alagoas visa à apuração do uso indevido de verbas oriundas do Fundo de Participação dos Municípios e do ICMS, a exordial acusatória apresentada pelo órgão ministerial federal imputa aos acusados a malversação de verbas decorrentes do FNDE e PNAE” (e-STJ fl. 281).
Com efeito, correta a observação do Juízo suscitante (da Justiça Federal) quando afirma “não haver nenhum ponto de contato entre as três demandas, pois não são coincidentes a origem dos recursos malversados, o período em que supostamente praticados os delitos, os procedimentos licitatórios por intermédio do qual praticadas as infrações penais (tipo, modalidade, objeto, etc.), ou mesmo as notas fiscais emitidas e/ou contrafeitas, que permitam compreender as práticas delitivas como integrantes de contextos fáticos reciprocamente dependentes” (e-STJ fl. 12).
Isso porque “O único ponto em comum existente entre as denúncias é o fato de as ações criminais se originarem da mesma operação policial, fato que não permite concluir pela existência de conexão probatória entre elas. Ao revés, as condutas que se buscam apurar são independentes e autônomas entre si. Tanto é assim que enquanto as ações penais inicialmente instauradas por iniciativa do Ministério Público Estadual dizem respeito a crimes perpetrados entre os anos de 2009 a 2011, àquelas narradas nas denúncias oferecidas pelo Parquet Federal tratam de delitos praticados entre os anos de 2007 a 2010” (e-STJ fl. 282).
Comungo, assim, do entendimento exarado pelo Parquet Federal no sentido de que a reunião dos feitos não traz qualquer benefício à instrução criminal e de que não há que se falar na possibilidade de pronunciamento de decisões contraditórias, visto que é perfeitamente possível que, ao final do julgamento das ações em trâmite na Justiça Federal e daquelas iniciadas na Justiça Estadual se conclua pela existência de malversação de recursos federais e pela correta aplicação das verbas federais incorporadas ao Município, ou vice-versa.
Consequentemente, diante da ausência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 109, IV, da Constituição Federal, bem como de conexão especificada no artigo 76 do Código de Processo Penal, imperioso reconhecer a incompetência da Justiça Federal para o processo e julgamento dos feitos ora em exame.
Ante o exposto e levando-se em conta que o único réu que tinha prerrogativa de foro privilegiado em uma das ações penais em exame não é mais titular do cargo de Prefeito Municipal de Traipu/AL, conheço do conflito para declarar competente para o julgamento das ações penais n. 300-48.2014.4.05.8001 (numeração da Justiça Federal, envolvendo o ex-prefeito; ou n. 0004030-67.2011.8.02.0000, numeração da Justiça Estadual) e n. 65-81.2014.4.05.8001 (numeração da Justiça Federal; ou n. 0500723-45.2011.8.02.0001, numeração da Justiça Estadual) o Juízo Suscitado da 17ª Vara Criminal da Comarca de Maceó/AL.
É como voto.
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