O art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, institui o direito do preso ao silêncio. Conforme o regramento constitucional, o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado.

Na década de 60, a Suprema Corte dos Estados Unidos, ao julgar o caso Miranda vs. Arizona, absolveu um acusado por estupro e sequestro, pois a confissão havia sido feita antes da advertência de que ele teria direito ao silêncio. Essa decisão fundamentou os chamados Avisos de Miranda (Miranda Rights), porque se entende que o preso deve ser avisado dos seus direitos.

Apesar de ser uma decisão estrangeira, o Brasil tem intensificado a aplicação dessa vertente, por meio do brocardo “nemo tenetur se detegere” (ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo).

Como exemplo, podemos citar o julgamento do HC 22.371/RJ, no qual o Superior Tribunal de Justiça considerou que confissões informais feitas antes da advertência do direito ao silêncio e sem ter sido dada a possibilidade de conversar com um defensor são um “nada jurídico”.

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal, no HC 80.949/RJ, decidiu que gravações clandestinas de conversas entre policiais e presos constituem prova ilícita.

Urge pontuar ainda que o STF, no RHC 122.279, reconheceu a nulidade por inépcia da denúncia, com fulcro na violação ao princípio “nemo tenetur se detegere”, em caso no qual foi promovida a denúncia com base em confissão realizada por testemunha que não foi avisada sobre o direito ao silêncio.

Recentemente, o STJ afirmou o seguinte:

[…]
1. Esta colenda Quinta Turma, acompanhando entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo.
2. No caso dos autos, não obstante não conste do termo de declarações prestadas pelo paciente que foi advertido do direito de permanecer calado, o certo é que negou a prática delitiva, o que afasta a ocorrência de prejuízos à sua defesa e impede o reconhecimento da eiva suscitada na impetração. Precedentes.
[…]
(HC 390.773/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 30/08/2017)

Assim, o STJ não apenas decidiu que a ausência de informação sobre o direito ao silêncio é causa de nulidade relativa – que exige a demonstração do prejuízo –, mas também afirmou que não há prejuízo quando o investigado, sem ser informado sobre esse direito, apenas nega a prática do crime.