Decisão proferida pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação Criminal nº 70048117394, julgada em 13/09/2012 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
APELAÇÃO. ART. 316, CAPUT, DO CP. CONCUSSÃO. ADVOGADO DATIVO. COBRANÇA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ELEMENTAR NÃO CONFIGURADA. O defensor dativo, ao contrário do integrante da Defensoria Pública, não exerce função pública, mas somente munus publicum, não podendo ser considerado funcionário público, para fins penais. Fato atípico. Apelação da defesa provida, para absolver o acusado.(Apelação Crime, Nº 70048117394, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em: 13-09-2012)
Leia a íntegra dos votos:
VOTOS
DES. GASPAR MARQUES BATISTA (RELATOR)
A apelação da defesa merece provimento.
Conforme exarado pela Procuradora de Justiça, Drª Sílvia Capelli, no parecer de fls. 301/302, trata-se de fato atípico. Extrai-se do parecer que:
“(…) No mérito, assiste razão ao apelante.
Sustenta a defesa ser atípica a conduta, visto que o réu não se trata de funcionário público, pois o defensor dativo não exerce função pública propriamente dita, mas tão somente múnus público.
No presente caso, o acusado foi nomeado como defensor dativo nos processos nº 152/2.10.0000110-1, 152/2.08.0000540-5, 152/2.10.0000045-8, 152/2.10.0000081-4 e 152/2.10.0000083-0, tendo em vista que a Comarca de São Valentim/RS não é atendida pela Defensoria Pública.
Destaca-se que, conforme o art. 317 do Código Penal, considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Conforme ensina Guilherme de Souza Nucci , cargo público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios, ocupado por servidor com vínculo estatutário (ex.: cargo de delegado de polícia, de oficial de justiça, de auditor da receita etc.); emprego público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios, embora seja ocupado por servidor que possui vínculo contratual, sob a regência da CLT (ex.: escrevente judiciário contratado pelo regime da CLT, antes do advento da Constituição de 1988); função pública é a denominada residual, que envolve todo aquele que presta serviços para a Administração, embora não seja ocupante de cargo ou emprego (ex.: servidor contratado temporariamente, sem concurso público; servidor que exerce função de chefia, embora sem a existência de cargo).
Percebe-se, assim, que o defensor dativo não se enquadra na definição do art. 317 do CP, visto que ele exerce apenas um múnus público, de acordo com o art. 2, § 2º, da Lei 8.906/94, prevalecendo o interesse privado.
Neste sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. DEFENSOR DATIVO. POSTERIOR COBRANÇA DE HONORÁRIOS. ATIPIA. I – A advocacia, mesmo em se tratando de designação para a defesa de alguém, pode ser munus publicum (Lei nº 8.906/94, art. 2, § 2º), mas não é, ao contrário da Defensoria Pública (art. 5º, inciso LXXXIV c/c o art. 134 da Carta Magna), função pública (Precedente). II – Configura matéria extrapenal, a posterior e indevida cobrança de honorários acerca de serviços prestados como defensor dativo. Recurso provido. (RHC 08706/SC RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 1999/0048917-9 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 28/09/1999 Data da Publicação/Fonte DJ 18/10/1999 p. 239)
Assim, deve ser reformada a sentença para absolver o acusado, em razão da atipicidade da conduta.
Diante do exposto, o parecer é pelo desprovimento da apelação, devendo ser reformada a sentença condenatória.”
No mesmo sentido, tem-se o julgamento do recurso em habeas corpus nº 8.856/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 21/02/2000, constando na ementa que:”O defensor dativo, ao contrário do integrante da Defensoria Pública (art. 5º, inciso LXXXIV c/c art. 134 da CF), não exerce função pública, mas somente munus publicum, razão pela qual a sua conduta, referente à cobrança indevida de honorários, não pode ser enquadrada como ato de funcionário público, refugindo ao âmbito do Direito Penal.”
Portanto, o fato descrito na denúncia é atípico, pois o acusado não pode ser considerado funcionário público, sendo impositiva a absolvição de Arcione Conci, da imputação do art. 316, caput, do CP (cinco vezes), com fundamento no art. 386, inciso III, do CPP.
Por tais fundamentos, voto pelo provimento da apelação da defesa, para absolver Arcione Conci, da imputação do art. 316, caput, do CP (cinco vezes), com fundamento no art. 386, inciso III, do CPP.
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