A decisão sobre quais teses devem ser utilizadas depende de uma análise detalhada dos autos do inquérito ou processo. Não se decide de forma abstrata.
Normalmente, a linha de atuação será definida após conversar com o réu ou ler o interrogatório realizado durante a fase policial.
Ademais, é recomendável decidir, em conjunto com o investigado/réu, se, no momento do interrogatório, é melhor permanecer em silêncio, confessar ou falar sobre os fatos (clique aqui). A definição da estratégia é crucial para escolher as teses defensivas.
Explico: não é proibido que o Advogado utilize teses contrárias às afirmações do réu. Contudo, a defesa fica enfraquecida, considerando que os argumentos são diluídos em duas versões diferentes e, não raramente, colidentes (ex.: o Advogado alega a negativa de autoria, mas o réu argumenta que agiu em legítima defesa, o que, portanto, é uma admissão da autoria da conduta). Na frente dos jurados, essa (falta de) estratégia seria um “suicídio defensivo”.
Entretanto, deve-se destacar que não são todas as teses que dependem da versão apresentada pelo réu. Há teses que independem do que foi dito no interrogatório, como as teses de nulidade, extinção da punibilidade e boa parte da dosimetria da pena (com exceção, por exemplo, da atenuante da confissão, que não poderia ser invocada se o réu sempre negou a prática do crime).
Há de se ter um cuidado com teses antagônicas. Por mais que sejam permitidas como teses subsidiárias, o foco sempre deve ser a tese principal.
No que concerne ao réu, suas palavras, como regra, são desprovidas de interpretações jurídicas. Quase sempre, o réu desconhece a lei e as consequências das teses que alega, seja na entrevista ou no atendimento com o Advogado, seja no interrogatório nas fases policial e judicial. Há apenas uma compreensão sumária sobre algumas teses, como a ideia de que a legítima defesa tem boas consequências (ainda que o réu não saiba quais são).
Dessa forma, o Advogado deve traduzir para o Direito aquilo que é dito pelo réu. Trata-se de uma “tradução simultânea”, considerando que, ao ouvir os fatos narrados pelo cliente, o Advogado já deve montar em sua cabeça todos os caminhos possíveis.
Em virtude do punitivismo, algumas teses são mais perceptíveis no processo penal brasileiro, como a falta de justa causa para a ação penal (não é raro que o Ministério Público denuncie sem elementos para tentar provar durante o processo), a extinção da punibilidade pela prescrição (o excesso de processos impõe um ritmo lento ao Judiciário) e a arguição de nulidades (as “formalidades” legais são tratadas pelas instituições como meras recomendações).
Por fim, na escolha quanto às teses a serem utilizadas, a defesa tem uma grande vantagem: precisa defender-se dos fatos narrados na denúncia, isto é, não há necessidade de “adivinhar” qual será a tese da acusação. A acusação deve apontar uma infração penal, narrar os fatos e demonstrar materialidade e autoria.
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