No HC 313.677-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 21/6/2016, o Superior Tribunal de Justiça decidiu a respeito do bis in idem e tráfico cometido nas dependências de estabelecimento prisional (clique aqui).

Informações do inteiro teor:

É indevido o emprego da circunstância de o crime ter sido cometido nas dependências de estabelecimento
prisional para fundamentar tanto o quantum de redução na aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 como a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da mesma lei. Isso porque essa
situação configura bis in idem. 

Confira a ementa do HC 313.677/RS:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231/STJ. INCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA SOPESADA COMO MAJORANTE PARA FUNDAMENTAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO PRIVILÉGIO. BIS IN IDEM. ILEGALIDADE CONFIGURADA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. CRITÉRIO IDÔNEO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DA PACIENTE. REGIME PRISIONAL FECHADO. NATUREZA HEDIONDA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PACIENTE PRIMÁRIA, CONDENADA A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO, COM PONDERAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Súmula 231/STJ), razão pela qual a pena aplicada à paciente foi mantida no piso na segunda fase da dosimetria.
3. A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.
4. Configura indevido bis in idem a utilização da circunstância de o crime ter sido cometido nas dependências de estabelecimento prisional para fundamentar tanto o quantum de redução na aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quanto a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, razão pela qual tal fundamento deve ser decotado para efeito de escolha da fração de redução.
5. No caso, a quantidade e a natureza da droga apreendida configura fundamento idôneo para justificar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em patamar diverso da fração máxima, revelando-se adequada e proporcional, na espécie, a diminuição em 1/3.
6. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
7. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por pena restritiva de direitos. Precedentes.
8. No caso, a quantidade e a natureza dos entorpecentes foram ponderadas de forma negativa na terceira fase da dosimetria da pena, razão pela qual a paciente não faz jus ao regime aberto nem à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, revelando-se suficiente e proporcional a fixação do regime intermediário, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea b, e 3º, do Código Penal.
9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena privativa de liberdade da paciente para 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e alterar o regime prisional para inicial semiaberto.
(STJ, Quinta Turma, HC 313.677/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 21/06/2016)

Leia também:

• Informativo 632 do STJ: inexistência de vaga em estabelecimento adequado e impossibilidade de concessão imediata da prisão domiciliar (leia aqui)
• Informativo 632 do STJ: a prática de contravenção penal, no âmbito de violência doméstica, não é motivo idôneo para justificar a prisão preventiva (leia aqui)
• Informativo 632 do STJ: é desproporcional a reincidência com base em crime anterior de posse de droga para uso próprio (leia aqui)