Decisão proferida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no HC 121758, julgado em 09/12/2014 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
Habeas Corpus. 2. Homicídio qualificado, art. 121, § 2º, IV, CP. 3. Dosimetria da pena. 4. Fixação da pena base. 6. É vedado valorar negativamente os motivos do crime e a personalidade do agente sem qualquer fundamentação concreta. 7. Caracteriza bis in idem valorar negativamente as circunstâncias do crime quando já configuram qualificadora, as consequências delitivas quando elemento do próprio tipo penal, como é a morte para o homicídio e a conduta social usando dos antecedentes do sentenciado, visto que já utilizados para aumentar a pena sob outra rubrica. 8. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida. (HC 121758, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 30-01-2015 PUBLIC 02-02-2015)
Leia a íntegra do voto do Relator Min. Gilmar Mendes:
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR):
Conforme relatado, o paciente foi condenado a 29 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de homicídio qualificado.
A defesa diz haver constrangimento ilegal decorrente da ausência de fundamentação a justificar o montante da pena aplicada, em ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
Assiste razão, em parte, à defesa.
Colho os fatos imputados pelo Ministério Público (denúncia):
“(…) Excelência, para melhor entendermos o envolvimento doa acusados na prática delitiva que subtraiu a vida da vítima ALBERTO DANIEL TEIXEIRA BRASIL, necessário a narrativa de fatos pretéritos ao baleamento que vitimou o professor.
No dia 21.06.04, por volta das 23:00 horas, o acusado Ednilson Mendes Silveira, juntamente com mais três colegas, dirigia o veículo GM/CORSA placa COS 6590, perdendo o controle do volante e invadindo a garagem da residência da vítima, Alberto Daniel Teixeira Brasil, situada na Travessa (…).
Após o acidente, o acusado Ednilson Mendes Silveira e colegas, tentaram fugir, mas foram presos e encaminhados para a delegacia de Pedreira.
Excelência, o acidente ora transcrito, foi o ponto zero que resultou na morte da vítima.
Senão vejamos:
a) o acusado Ednilson Mendes Silveira, na madrugada do acidente, ainda na Delegacia ameaçou o professor Alberto Daniel Teixeira Brasil, que na qualidade de vítima, estava pedindo providências quanto aos danos que sua casa sofreu;
b) Ainda na delegacia, o acusado Ednilson Mendes jurou vingança, por ter sido agredido pela vítima, em via pública;
c) A família do professor Daniel entrou com uma ação civil contra o acusado Antônio Pedro Góes Rodrigues, proprietário do veículo causador do acidente;
d) Por sua vez, o denunciado Antônio Pedro Góes Rodrigues pressionava a família do réu Ednilson Mendes Silveira, inclusive com ameaça de morte, objetivando que pagassem o prejuízo do carro avariado.
Com o clima de desavença reinante, os acusados Ednilson Mendes Silveira e Antônio Pedro Góes Rodrigues, em represália aos procedimentos dos familiares da vítima, resolveram articular a morte do professor.
Para tanto, passaram a monitorar, a estudar a rotina da vítima.
No dia 03/06/05, a vítima após ministrar aula na faculdade onde lecionava, foi jogar bola com alguns amigos professores e alunos, sendo que o local escolhido foi a quadra da churrascaria PAVAN.
Terminada a partida de futebol, os participantes, dentre eles a vítima, rumaram para a churrascaria RODEIO, situada na Rodovia Augusto Montenegro, onde passaram a beber cervejas e refrigerantes.
Posteriormente, ao saírem da Churrascaria RODEIO, rumaram para o bar FURLANIS, situado na Av. João Paulo II, antiga 1º de Dezembro.
Excelência, antes de ser executado, friamente, os passos da vítima foram seguidos, cuidadosamente, em clara demonstração que o assassinato deveria ser naquela noite, e não poderia ocorrer erro.
Pois vejamos:
a) Na churrascaria ‘RODEIO’, o acusado ANTONIO PEDRO GOES RODRIGUES, utilizando-se de um veículo VW/SANTANA, esteve presente olhando fixamente para o professor/vítima;
b) A vítima e amigos saíram da ‘RODEIO’ e foram para o bar ‘FURLANIS’. Posteriormente, no mesmo veículo, o acusado ANTONIO PEDRO GOES RODRIGUES, chegou no local e procedeu da mesma forma, ou seja, olhou fixamente para o professor, expressando raiva.
Terminando o encontro com os amigos, a vítima se despede e ruma para a sua residência, situada na Trav. Mauriti, entre Duque de Caxias e 25 de Setembro.
Em lá chegando, por volta das 03:30/04:0 horas, ao abrir o portão, e encontrando-se no interior da garagem, a vítima foi alvejada com tiro na cabeça, desferido pelo réu Elton Ferreira de Souza (NEGÃO).
Revelou o inquérito, que desde as 23:00 horas, os executores do professor, Elton Ferreira e Flávio Ademar, já se posicionavam em frente de sua residência, em atitude suspeita, utilizando como veículo uma moto.
AUTORIA:
Antônio Pedro Góes Rodrigues: foi reconhecido na churrascaria ‘RODEIO’ e bar ‘FURLANIS’, seguindo os passos da vítima, bem como forneceu a moto para os executores, assim como omitiu em seu depoimento possuir arma de fogo, quando na verdade existe um revólver registrado em seu nome.
Ednilson Mendes Silveira: a sua relação com a vítima iniciou com o acidente. Aludido réu, foi em via pública agredido pelo professor. Já preso na delegacia, jurou vingança.
Por ocasião do acidente que danificou a residência do professor/vítima, revelou o inquérito que o acusado Ednilson Mendes Silveira conduzia pessoas ligadas ao perigoso traficante REGINALDO GOMES DA SILVA (RÉGIS).
Tendo em vista que o acidente acarretou sérios transtornos ao aludido réu, Reginaldo Gomes da Silva, meliante do trafico, resolveu retribuir a gentileza, executando a vítima, a pedido de Ednilson.
Para tanto, Reginaldo recrutou pessoas de sua confiança (os executores Flávio Ademar e Elton Ferreira), colocando-as em frente a residência do professor, utilizando-se de uma moto fornecida pelo réu ANTONIO PEDRO GÓES FERREIRA.
Flávio Ademar da Silva Galvão (PANK) e Elton Ferreira de Souza (NEGÃO): foram reconhecidos no local como sendo as pessoas que estavam na moto e que executaram a vítima (auto de reconhecimento de fls 132.)
Conforme relatos, Elton Ferreira de Souza (Negão), foi quem atirou contra a cabeça do professor Alberto Daniel, ao passo que Flávio Ademar da Silva GaIvão (PANK), o aguardou na moto, para fugirem em seguida”.
O paciente é pronunciado e, após, submetido ao Tribunal Popular, que o condenou.
O magistrado da 2ª Vara do Júri da Capital do Estado do Pará assim dosou a pena:
“(…) Todas as circunstâncias que envolveram os fatos imputados ao Co-réu e reconhecidos pelo Conselho de Sentença, recomendam uma resposta penal suficiente e necessária para reprovação e prevenção dos crimes consoante preconiza o art. 59 do Código Penal Brasileiro, justificando-se a fixação da pena base no seu grau máximo, visto que a prática de fatos deste jaez revelam que o pronunciado é pessoa de conduta violenta e destituída de um mínimo sentimento, com total desprezo à dignidade e à vida humana.
Considerando o que determina o Artigo 59 do Diploma Legal supra referido, a CULPABILIDADE do réu é patente diante da decisão do Júri. Constato que o réu REGISTRA antecedentes criminais, NÃO É PRIMÁRIO, conforme certidões juntadas às fls. 900 a 901 e 896 a 897 dos autos. Sua CONDUTA SOCIAL considero desajustada, haja vista o próprio acusado afirmar ser contumaz no cometimento de delitos. Não há elementos nos autos que permitam aferir sua PERSONALIDADE. Os MOTIVOS do crime não favorecem ao co-réu. As CIRCUNSTÂNCIAS são desfavoráveis ao mesmo, diante da intensidade do dolo, e a covardia com que o crime foi perpetrado. As CONSEQUÊNCIAS do crime foram graves, pois foi ceifada a vida de um jovem ser humano, trabalhador e produtivo à sociedade. Entendo que a vítima não contribuiu para a consumação do crime.
Isso posto, pelo fato de a Justiça ter o dever de reprimir rigorosamente a conduta do acusado ELTON FERREIRA DE SOUZA, CONDENO como CONDENADO tenho à pena base de 30 (trinta) anos de reclusão. Por força do que dispõe o artigo 492 do CPP Brasileiro, reconheço militar em favor do condenado uma circunstância atenuante em razão do mesmo ser menor de 21 anos à época do fato (Art. 65, I do CPB), e assim, diminuo a pena em 06 (seis) meses, e a torno definitiva e concreta em 29 (vinte e nove) anos e 06 (seis) meses de RECLUSÃO, com fulcro no art. 121, § 2º, inciso IV, c/c Art. 65, I, ambos do CPB.”
Com efeito, o procedimento dos crimes dolosos contra a vida obedece às peculiaridades previstas no Código de Processo Penal. Dentre elas, está a sentença, que deverá refletir o resultado da quesitação feita aos jurados.
O artigo 492 do Código de Processo Penal prescreve que o juiz sentenciante, em caso de condenação, deverá: a) fixar a pena-base; b) considerar as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates; c) imporá os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo Júri; d) observará as demais disposições do art. 387 do Código de Processo Penal, que trata da sentença do procedimento comum; e) ordenará a prisão ou a manutenção do condenado na prisão se presentes os requisitos da prisão preventiva; e, por fim, f) estabelecerá os efeitos genéricos e específicos da condenação.
No caso, a quesitação resumiu-se à materialidade, autoria, à absolvição e à qualificadora. Na sentença, não há referência alguma a eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates, razão pela qual estamos diante de dosimetria a levar em consideração tão só as circunstâncias judiciais, considerado o piso de 12 (doze) anos e o teto de 30 (trinta) anos para a pena-base.
Considerada a conduta narrada na denúncia, que se repetiu na pronúncia, a dosimetria da pena e a correlação com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, podemos dizer que pelo menos cinco delas não se ajustam à fundamentação necessária: tanto os motivos quanto as circunstâncias e as consequências do crime, bem como a personalidade e a conduta social do sentenciado.
Colho da doutrina a definição da circunstância judicial motivos do crime, considerada desfavorável pela sentença condenatória.
Para Luiz Regis Prado,
“Motivos [-] são fatores determinantes ou causas de alguma coisa. Consistem nos antecedentes psicológicos do ato volitivo. São toda a soma de fatores que integram a personalidade humana e são suscitados por uma representação cuja ideomotricidade tem o poder de fazer convergir para uma só direção dinâmica todas as nossas forças psíquicas. Não se podem confundir os motivos que impulsionam a conduta (atuar ou omitir) do agente, dos elementos e circunstâncias que caracterizam o próprio tipo penal. Assim, não se confundem motivo (por exemplo, motivo egoístico, motivo racista, motivo discriminatório, motivo torpe) e elemento subjetivo do injusto (por exemplo, determinado fim de agir – para si ou para outrem)”. (PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral: volume 3, Consequências Jurídicas do Delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 61).
Segundo NUCCI,
“Motivos do crime [:] são os precedentes que levam à ação criminosa. O motivo, cuja forma dinâmica é o móvel, varia de indivíduo a indivíduo, de caso a caso, segundo o interesse ou o sentimento. Tanto o dolo como a culpa se ligam à figura do crime em abstrato, ao passo que o móvel muda incessantemente dentro de cada figura concreta de crime, sem afetar a existência legal da infração. Assim, o homicídio pode ser praticado por motivos opostos, como a perversidade e a piedade (eutanásia), porém a todo homicídio corresponde o mesmo dolo (a consciência e a vontade de produzir morte) (Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, v. 2. p. 218). Todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos repugnante. A avaliação disso faz com que o juiz exaspere ou diminua a pena-base”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 336).
Em relação aos motivos, o Juiz-Presidente do Júri limitou-se a afirmar que os motivos do crime não favorecem ao corréu.
Desse modo, observo que o magistrado sentenciante não apresentou fundamentação apta a justificar a valoração negativa dessa circunstância judicial.
Com relação às circunstâncias do delito, o magistrado consignou na decisão que [a]s CIRCUNSTÂNCIAS são desfavoráveis ao mesmo, diante da intensidade do dolo, e a covardia com que o crime foi perpetrado.
Todavia, resta assentar que as circunstâncias já fazem parte da descrição da própria qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença.
No que se refere às consequências do crime, Cezar Roberto Bitencourt afirma deve-se, na verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarme social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime (Código Penal Comentado, p. 267, Saraiva, 2010).
Ainda, segundo o professor Paulo Queiroz, as consequências do crime a que se refere o art. 59 são evidentemente aquelas que se projetam para além do fato típico, porque, se assim não fosse, poderiam acarretar a quebra da regra do ne bis in idem, nomeadamente naqueles casos em que aparecem compondo a figura penal. (Direito Penal, Parte Geral, Saraiva, 2006, p. 372).
E, no caso, consta da fixação da pena-base o seguinte: As consequências do crime foram graves, pois foi ceifada a vida de um jovem ser humano, trabalhador e produtivo à sociedade.
Nesse ponto, a pena-base também merece ser revista, pois como bem destacou a defesa, a morte da vítima é condição para que o tipo se concretize.
Com relação à conduta social, não se pode olvidar que os antecedentes evidenciam não ser Elton o exemplo de pessoa bem inserida socialmente. Entretanto, conforme já reiterado à exaustão, é vedado empregar o mesmo argumento em desfavor do réu mais de uma vez, ou seja, não se pode usar de seus antecedentes criminais para recrudescer duplamente de sua reprimenda, sob pena de ilegal bis in idem.
Acaso durante a instrução criminal tivesse sido ouvida alguma testemunha desabonadora à sua conduta, por exemplo, seria autorizado aumentar a pena-base usando a rubrica da má conduta social.
Dessa forma, ausente qualquer fundamentação que justifique o aumento da pena-base quanto à conduta social do ora paciente. […]
Por fim, ressalto que o Código Penal não prevê, para as atenuantes, percentuais mínimo e máximo para serem utilizados, obrigatoriamente, como redutores, devendo ser respeitados, apenas, a proporcionalidade, a razoabilidade, a motivação do quantum escolhido a título de redução e os limites de pena abstratamente cominados pelo legislador para o delito imputado ao réu.
Como há uma certa discricionariedade do julgador na redução da pena, quando da aplicação da atenuante, não se revela contra legem o emprego de um redutor que se mostra consentâneo e proporcional com o caso concreto, considerada a exasperação obtida por ocasião da fixação da pena-base.
Contudo, no caso em apreço, verifica-se que a redução da reprimenda pela atenuante da menoridade relativa em apenas 6 (seis) meses de reclusão, como procedido pelo magistrado de 1º grau e mantido pelo Tribunal estadual, quando comparada à pena-base de 30 anos imposta ao acusado, mostra-se, por certo, desproporcional e desarrazoada.
Ora, ao negativar os 8 vetores quando da fixação da pena-base, o magistrado de 1ª instância aumentou a pena em 18 anos, pois a pena restou provisoriamente fixada em 30. Logo em seguida, diminuiu em apenas em 6 meses, quando aplicou uma atenuante, o que soa desproporcional. Evidentemente não se quer transformar a dosimetria da pena em alguma espécie de fórmula matemática, mas há que guardar alguma coerência no arrazoado, levando em conta o princípio constitucional da individualização da pena.
Assim, vislumbro flagrante ilegalidade a ser corrigida por esta Corte.
Ante o exposto, voto pela concessão da ordem, para determinar ao Juízo de origem que, mantida a condenação e seus efeitos, reavalie as circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis na dosimetria da penabase aplicada.
E que, na sequência, quando da aplicação da atenuante da menoridade relativa, adote montante proporcional ao caso concreto.
É como voto.
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