Decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 372.688/SC, julgado em 20/06/2017 (leia a íntegra do acórdão).

Confira a ementa:

HABEAS CORPUS. DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO. DOSIMETRIA DO ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FUNDAMENTAÇÃO DO AUMENTO DA PENA-BASE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PERSONALIDADE. MOTIVOS. CONSEQUÊNCIAS. VALORADAS NEGATIVAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Embora o tema ora levantado – majoração da pena-base sem fundamentação adequada – não tenha sido objeto de irresignação e de análise pelo Tribunal estadual, e apesar de transcorridos dezenove anos após o trânsito em julgado da condenação, os autos revelam a existência de constrangimento ilegal flagrante passível de ser reparado neste momento.
2. No caso, apenas a atribuição ao acusado do papel de mentor e principal agente da conduta delituosa é considerado fundamento idôneo para exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria. Já a personalidade, as consequências e os motivos do crime foram sopesados em desfavor do paciente sem que o sentenciante demonstrasse a existência de elementos aptos a motivar o recrudescimento da reprimenda, uma vez que adotadas expressões vagas e soltas, tais como: péssima natureza, pessoalidade desprovida de qualidades morais, ganância e efeitos graves.
3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida ordem de ofício apenas para reduzir a pena de Lamartine Nixon Pereira a 6 anos, 8 meses e 26 dias de reclusão (Processo n. 0002300-10.1996.8.24.0008, da 1ª Vara Criminal da comarca de Blumenau/SC).
(HC 372.688/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 26/06/2017)

Leia a íntegra do voto do Relator Min. Sebastião Reis Júnior:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR):

No caso, embora a pretensão seja de suprimir instância, creio que, no que se refere à negativação de algumas circunstâncias judiciais, há ilegalidade evidente passível de ser reparada no momento.

Da análise dos elementos constantes destes autos, observa-se que o tema ora levantado – majoração da pena-base sem fundamentação adequada – não foi objeto de análise pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o que, conforme nossa jurisprudência, impede a apreciação da matéria por esta Corte, dezenove anos após o trânsito em julgado da condenação, sob pena de supressão de instância.

Veja-se que, conforme o acórdão, inconformados com a condenação, quatro dos cinco réus apelaram, alegando, preliminarmente, a nulidade do feito e, alternativamente, sua absolvição por negativa de autoria, tendo Leopoldo Victor dos Santos homologado depois sua desistência recursal.

O Tribunal local discutiu temas concernentes ao cálculo da pena privativa de liberdade tão somente no que tangia a João Henrique Pereira e a Alexandre Pereira dos Santos.

Quanto ao recurso do ora paciente, além de expor as razões para manter a condenação pelos delitos de furto de um carro, de roubo em concurso de agentes e com o emprego de armas ao posto de serviço do BESC e aos postos de abastecimento de combustíveis JFL e MC, o Desembargador disse que o apelo merecia procedência parcial apenas a fim de reduzir a pena pecuniária eis que, injustificadamente, fixada em patamar elevado (fl. 91).

À época, não foram opostos embargos de declaração para suprir eventual omissão do acórdão da apelação. E aqui os impetrantes nem sequer cuidaram de instruir este writ com a peça mencionada na origem.

Ocorre, no entanto, que o Juízo a quo, ao fazer a dosimetria da pena, aplicando a pena-base em 60 meses, 1 ano acima do mínimo, aumentada em 1/6 pela continuidade delitiva com o art. 155 do Código Penal e majorada em 1/3 devido à incidência dos incisos I e II, § 2º, do art. 157, dispôs que (fls. 78/79 – grifo nosso):

[…] A conduta do revelado Lamartine mostrou-se seríssima: foi o mentor e principal agente executor. É iniciante e nada há que deprecie sua vivência. Sua maneire de ser, revela-se de péssima natureza. A pessoalidade completamente desprovida de qualidades morais. O “movens” foi a ganância. A modalidade das suas ações criminosas lhe desajudam. Os efeitos dos crimes foram graves e causaram reclamo na sociedade. As vítimas não cooperaram para o resultado […]

Ora, a fixação da pena-base – conforme as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal – não se dá por critério puramente objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos.

No meu entendimento, apenas no tocante à majoração em decorrência da conduta do agente, está satisfatoriamente justificada, uma vez que foram utilizados fatos concretos, uma vez que destacou o magistrado ser o paciente mentor e principal agente executor do delito.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[…] 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem entendido que a atribuição ao acusado do papel de mentor intelectual da conduta delituosa é considerado fundamento idôneo para exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria. […] (EDcl no HC n. 234.861/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 24/4/2013 – grifo nosso)

[…] 2. É correto o recrudescimento da pena daquele que é o articulador do crime, o mentor da empreitada criminosa, pelo fato de merecer maior reprovação a sua conduta, como no caso, em que o Paciente “era o líder do grupo, sendo ele quem portava a arma, anunciou o crime de roubo e, efetivamente, proferiu os disparos de arma de fogo contra a vítima” (fl. 31). […] (HC n. 183.600/RJ, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 1º/2/2013 – grifo nosso)

Já a personalidade, as consequências e os motivos do crime foram sopesados em desfavor do paciente sem que o sentenciante demonstrasse a existência de elementos aptos a motivar o recrudescimento da reprimenda. Ora, no ponto, a sentença mostra-se vazia de conteúdo e informações, uma vez que se utilizou de expressões vagas e soltas, tais como: péssima natureza; pessoalidade desprovida de qualidades morais; ganância e efeitos graves.

Pois bem. Conforme já dispôs o Ministro Rogerio Schietti, a pena-base não pode ser descolada do mínimo legal com esteio em elementos constitutivos do crime ou com fundamento em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. (HC n. 61.007/PA, Sexta Turma, DJe 07/3/2014 ).

Ademais, os “motivos do crime” vislumbrados como circunstância judicial negativa referem-se às razões que moveram o acusado a cometer a infração. Desse modo, a “ganância” já é elemento que se subsume ao próprio tipo penal do roubo, não podendo ser utilizado na primeira fase de aplicação da pena, sob pena da incidência do odioso bis in idem (HC n. 47.901/SE, Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, DJ 26/6/2006).

Assim, diante de todo o exposto, e mantida apenas a valoração negativa da conduta, mostra-se proporcional e razoável o aumento da pena-base em 4 meses acima do mínimo. Logo, fixada a pena-base em 4 anos e 4 meses, mantidas as premissas da segunda e da terceira etapas da dosimetria, bem como o aumento pela continuidade delitiva, deve a privativa de liberdade ser reduzida a 6 anos, 8 meses e 26 dias de reclusão.

Ante o exposto, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício apenas para reduzir a pena de Lamartine Nixon Pereira a 6 anos, 8 meses e 26 dias de reclusão (Processo n. 0002300-10.1996.8.24.0008, da 1ª Vara Criminal da comarca de Blumenau/SC).

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