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Evinis Talon

Qual é o momento de aplicação da detração da pena?

Maio 15, 2018

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Em outro texto (leia aqui), abordei a importância da detração na execução penal. Agora, analisaremos a sua possibilidade de aplicação no processo penal.
A detração está prevista no art. 42 do Código Penal, que dispõe:

Art. 42 – Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Portanto, a detração consiste na consideração, na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, do tempo em que o apenado permaneceu preso provisoriamente (prisão preventiva ou temporária) ou internado.
Na Lei de Execução Penal, esse instituto está previsto no art. 66, III, “c”, que afirma competir ao Juiz da execução penal decidir sobre a detração da pena.
Como esse direito foi previsto tradicionalmente apenas no Código Penal e na Lei de Execução Penal, surge o questionamento sobre a possibilidade de aplicação no processo penal. Afinal, seria possível que o Juiz do processo penal, ao estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena, levasse em consideração eventual tempo de prisão cautelar?
A resposta é afirmativa – e deveria ser impositiva –, pois a referida hipótese está prevista no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: […]
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

A Lei nº 12.736/2012, que incluiu o dispositivo acima, passou a antecipar para a sentença (e não mais na execução da pena) a apreciação de eventual detração. Obviamente, continua cabível (e é onde normalmente ocorre) a detração da pena na execução penal.
Dessa forma, atualmente, há dois momentos para que a detração penal seja apreciada: na sentença e na execução penal.
Ocorre que a previsão do art. 387, §2º, do CPP, é tímida, porque antecipa a análise da detração somente para que, na sentença, o Juiz defina o regime inicial.
No mundo ideal, antes de entrar no sistema prisional, o apenado receberia uma análise minuciosa da detração penal, assim como a averiguação de eventual ocorrência da prescrição da pretensão executiva.
Imaginemos a seguinte situação: um indivíduo permanece preso cautelarmente durante todo o processo, totalizando 2 anos e 2 meses de prisão cautelar. Em seguida, com o trânsito em julgado, inicia o cumprimento da pena, que é apenas de 2 anos de reclusão (não substituída por pena restritiva de direitos). Da forma atualmente empregada pelos Juízes, será cumprido o mandado de prisão e, após a entrada desse apenado no cárcere, será intimado o Ministério Público para ciência do novo processo de execução criminal. Se a Vara de Execução Penal for eficiente, também intimará a Defensoria, caso o apenado não indique um Advogado. Em seguida, o Defensor Público, se for diligente, analisará o cabimento da detração penal, pedirá ao cartório para certificar o tempo de prisão cautelar, fará o pedido e aguardará a manifestação do Ministério Público e, por fim, a decisão do Juiz. Pronto! Muito tempo depois, o apenado será solto, porque a detração penal demonstrará que ele permaneceu preso cautelarmente por mais tempo do que a pena imposta.
Tudo isso seria evitado se, após o trânsito em julgado, antes do início da execução da pena, o cartório, de ofício ou por determinação do Juiz da execução penal, certificasse o tempo que o condenado ficou preso durante o processo que transitou em julgado.
Aliás, a previsão do art. 387, §2º, do CPP, não evita que a situação descrita ocorra, porque prevê apenas que o Juiz, na sentença condenatória, fará a detração para definir o regime inicial. Quanto ao tempo de prisão após a prolação da sentença (até o trânsito em julgado), a análise será apenas na execução penal, após todos os procedimentos relacionados anteriormente. O risco é enorme!
A detração, se avaliada corretamente, poderá evitar que o apenado passe mais tempo preso do que realmente deveria.
Por derradeiro, apesar do art. 387, §2º, do CPP, que trata da definição de regime inicial, a jurisprudência tem considerado que o reconhecimento dessa detração não autoriza que o juízo sentenciante autorize, de imediato, a progressão de regime. Por esse entendimento, os outros requisitos legais (comportamento adequado e, eventualmente, a realização do exame criminológico) devem ser analisados pelo juízo da execução penal.
Trata-se de entendimento “contra legem”, pois o dispositivo do Código de Processo Penal não impõe essa análise de dois juízos (o sentenciante e o da execução penal) para a determinação de um regime mais benéfico como decorrência da detração penal realizada na sentença.

Evinis Talon é Advogado Criminalista, consultor e parecerista em Direito Penal e Processo Penal (clique aqui), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.


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