Breves comentários sobre a dosimetria da pena

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O Código Penal brasileiro estabelece a pena em abstrato para cada crime, prevendo limites mínimo e máximo. Na dosimetria da pena, o Juiz, dentro do limite estabelecido pela lei, determinará qual será a pena aplicada no caso concreto.

A dosimetria da pena será realizada por meio de um sistema trifásico, nos termos do art. 68 do Código Penal, que afirma que “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Portanto, na primeira fase, será fixada a pena-base (art. 59 do CP), considerando as circunstâncias judiciais (maus antecedentes, personalidade do agente, conduta social etc.) e respeitando os limites abstratos da pena.

Aliás, se o crime for qualificado ou privilegiado, as qualificadoras ou privilegiadoras estabeleceram os limites mínimo e máximo já nesse momento. Assim, caso se trate de homicídio qualificado, por exemplo, as circunstâncias judiciais não serão aplicadas em relação aos limites do homicídio simples (6 a 12 anos), mas sim aos limites do homicídio qualificado (12 a 30 anos). Essa é uma das diferenças em relação às causas de aumento e de diminuição de pena, que incidem apenas na terceira fase da dosimetria da pena.

Nessa primeira fase, o Juiz deverá considerar as várias circunstâncias do art. 59 do Código Penal, especificamente para determinar o que mencionam os dois primeiros incisos:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

É importante destacar que as circunstâncias do art. 59 do CP não definem, isoladamente, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, tampouco a (im)possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade por outra espécie de pena (multa ou pena restritiva de direitos). Tais possibilidades serão avaliadas ao final da dosimetria da pena, depois de estabelecida a pena definitiva.

No momento de analisar a sentença condenatória para elaborar as razões de apelação, o Advogado Criminalista deve perceber se o Juiz abordou cada uma das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Não é permitido que o Magistrado defina uma pena-base acima do mínimo legal sem mencionar qual é a circunstância que valorou negativamente e, principalmente, por qual motivo. Da mesma forma, o aumento, se ocorrer, deve ser proporcional, não podendo, por exemplo, dobrar a pena como decorrência apenas de uma circunstância negativa.

Em seguida, na segunda fase, serão consideradas as agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e atenuantes (art. 65 do CP), que incidirão no resultado da primeira fase (pena-base).

Após a aplicação das atenuantes e agravantes (ou se elas não incidirem), o resultado dessa fase será a pena provisória, que será utilizada como base para a terceira fase da dosimetria da pena, ou seja, as causas de aumento e de diminuição da pena considerarão a pena provisória. Dessa forma, o aumento de um terço, por exemplo, não vai considerar a pena abstrata ou o resultado da primeira fase (pena-base), mas sim a pena provisória (resultado da segunda fase após a aplicação das atenuantes e agravantes).

Por fim, vale destacar a súmula nº 718 do STF, que afirma: “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”

Dessa forma, se, por exemplo, o Juiz aplicar uma pena que legalmente admita o regime inicial semiaberto, não poderá considerar que o crime, por si só, é grave (por se tratar de roubo, por exemplo) e impor o regime fechado. Caso contrário, o Juiz agiria em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, considerando que a aferição da gravidade em abstrato (com a cominação das respectivas penas e regimes iniciais possíveis) é matéria de política criminal definida por meio de lei.

Para impor um regime mais grave do que aquele permitido pelo Código Penal – o que seria nitidamente ilegal –, a jurisprudência exige fundamentação concreta, avaliando, especialmente, as circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

Em outro texto, examinarei pormenorizadamente cada fase da dosimetria da pena.

Texto sugerido por Valdir Amorim.

Leia também:

  • O STJ e a dosimetria da pena do crime de concussão (leia aqui)
  • Dosimetria da pena e recurso especial (leia aqui)

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Evinis Talon é sócio-administrador e Advogado Criminalista da Talon Consultoria e Advocacia Criminal (clique aqui), professor de cursos de pós-graduação, presidente do International Center for Criminal Studies, palestrante e autor de vários livros e artigos.