As metapunições da execução penal

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Após ler o artigo “Explorando a metaprisão”, de Loïc Wacquant, publicado na Revista Ciência Penal & Violência, comecei a me questionar acerca da legitimidade das sanções intrapunitivas, ou seja, as sanções dentro de uma sanção.

No artigo, Wacquant aborda a “Supermax”, uma espécie de “estabelecimento prisional de segurança supermáxima, uma metaprisão (prisão dentro de uma prisão), questionando essa penalidade punitiva reflexiva.

Algo ainda inexplorado no Brasil é a indagação sobre a (i)legitimidade de sanções na execução penal. As punições por falta grave são constitucionais? Mais ainda: são legítimas?

A teoria da pena é extremamente deficitária na Constituição Federal brasileira. É de se estranhar que a maior violação estatal legítima de um direito (a prisão) é tão pouco esmiuçada no contexto constitucional. Além das relações indiretas, como a dignidade da pessoa humana, há poucas abordagens constitucionais diretamente relacionadas com a pena.

No art. 5º, XXXIX, a Constituição exige a prévia (anterioridade) cominação legal (legalidade) para a aplicação de uma pena, o que, evidentemente, diz respeito ao cabimento ou não da aplicação de uma sanção penal, não tendo relação com a forma de sua execução.

A intranscendência da pena (art. 5º, XLIV) também não trata do meio pelo qual a pena é executada, mas apenas quem pode ser atingido por ela.

No art. 5º, XLV, por sua vez, há uma abordagem acerca da individualização da pena, cujo escopo é definir a individualização legislativa, judicial (aplicação individualizada da pena na sentença) e administrativa (execução penal), esta atualmente vista com preponderância judicial em detrimento da atividade administrativa. De qualquer sorte, a Constituição determina que a lei regule a individualização da pena, sem qualquer menção constitucional ao aspecto disciplinar.

Os demais dispositivos constitucionais tratam somente das vedações de determinadas penas (art. 5º, XLVII), da classificação dos apenados (XLVIII), do respeito à integridade física e moral (XLIX) e das condições especiais das apenadas durante o período de amamentação (L). Por fim, há outros dispositivos constitucionais (art. 5º, LXI a LXVII) que tratam apenas da prisão no âmbito processual, e não da execução penal.

Nota-se, portanto, que a Constituição Federal brasileira não faz referência a regime progressivo ou regressivo, tampouco a eventuais sanções disciplinares no contexto da execução penal.

Assim, surgem algumas indagações:

– a aplicação de sanções disciplinares no contexto das sanções penais é constitucional?

– a regressão de regime em decorrência de falta disciplinar durante a execução penal não seria uma violação da coisa julgada? Em outras palavras, se a sentença penal define o regime inicial semiaberto, não haveria ofensa à coisa julgada em caso de regressão para o regime fechado em virtude da falta grave? Aliás, qual seria o fundamento constitucional dessa punição que restringiria ainda mais o direito de liberdade do apenado?

– é possível uma supressão de direitos atuais, como a piora no regime prisional e a perda dos dias remidos, sem que exista previsão constitucional dessas punições que, em última análise, desconstituem direitos conquistados e aumentam a ofensa ao direito de liberdade de forma qualitativa (regressão de regime) e quantitativa (perda dos dias remidos)?

– caso se admita como constitucionais as metapunições no âmbito da execução penal, a mera inviabilização temporária da conquista de novos direitos não seria mais legítima que a perda de direitos adquiridos?

Não desconsidero o teor da súmula vinculante nº 9 do STF, que considera recepcionado pela atual Constituição Federal o art. 127 da Lei de Execução Penal, fundamento da perda – atualmente parcial – dos dias remidos. Também não desconsidero as decisões jurisprudenciais que consideram válidas – constitucionais e legais – as perdas de direitos em razão da prática de falta grave.

O que proponho é uma nova forma de análise, a partir da vertente da impossibilidade de restrição de direitos ou sanção intrapunitiva quando não prevista constitucionalmente, dialogando com a ofensa à coisa julgada e com a inviabilidade/ilegitimidade da maximização da violação estatal legítima ao direito de liberdade.

Futuramente, analisarei de forma mais detalhada essa perspectiva. Contudo, deixo os questionamentos: as metapunições são legítimas? Uma punição em outra punição, ainda que a Constituição não a admita, é constitucionalmente legítima? Aumentar quantitativa e qualitativamente a pena, mesmo sem previsão constitucional e por meio da supressão de direitos adquiridos, é constitucional?