Havendo dois ou mais crimes, um dos debates mais relevantes consiste na aferição se houve concurso formal ou material de crimes. Trata-se de ponto de suma importância para a dosimetria da pena, haja vista que os efeitos de cada espécie de concurso podem produzir uma pena consideravelmente distinta.
Sempre que a denúncia imputa a prática de mais de um crime, a defesa deve avaliar, por ordem, do mais benéfico para o mais prejudicial, as seguintes possibilidades:
– crime único (princípio da consunção);
– concurso formal: aumento de um sexto até metade (1ª parte do art. 70 do Código Penal);
– crime continuado: aumento de um sexto a dois terços (art. 71 do Código Penal);
– concurso formal (2ª parte do art. 70 do Código Penal) ou concurso material (art. 69 do Código Penal).
Além disso, há a situação específica do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, que trata dos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Essa hipótese de crime continuado poderá ser mais benéfica ou prejudicial que algumas das hipóteses acima descritas, considerando que o aumento pode ocorrer até o triplo da pena.
O Supremo Tribunal Federal (STF) tem inúmeros precedentes aplicando o concurso formal de crimes, os quais devem ser de conhecimento de todos que atuam na área criminal.
Em um caso de extração de ouro, o STF reconheceu o concurso formal entre os crimes do art. 2º da Lei 8.176/1991 e do art. 55 da Lei 9.605/1998 (STF, HC 111.762, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 13/11/2012).
Da mesma forma, o STF tem decisão afirmando que, caso o agente, no mesmo contexto fático, pratique extorsão, compelindo a vítima a sacar numerário em caixa eletrônico, e dela subtraia outros bens — roubo —, tem-se, ante a ação única, concurso formal, e não material (STF, HC 98.960, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011).
Seguindo a mesma linha, o STF entende que a prática do crime de roubo com ofensa a vítimas diversas, com prejuízo psíquico e físico para ambas, configura concurso formal (STF, RHC 112871, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 16/04/2013).
O STF também tem importante precedente demonstrando que, quando cometidos apenas dois delitos, aplica-se o patamar de um sexto pelo concurso formal (STF, HC 102.510, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010). Urge lembrar que um sexto é o patamar mínimo de aumento em virtude do concurso formal. Assim, como o concurso formal pressupõe a ocorrência de no mínimo dois crimes, seria aplicável, neste caso, o patamar mínimo de aumento.
Uma dúvida que muitos possuem consiste na espécie de concurso de crimes quando, no mesmo contexto fático, ocorrem condutas que configuram tráfico (art. 33 da Lei de Drogas) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas).
Nesse caso, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que se trata de concurso material entre o tráfico e a associação para o tráfico. Aliás, esse entendimento foi reafirmado em dezembro de 2016 (STJ, HC 376.997/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/12/2016).
Destarte, havendo dois ou mais crimes, cabe à defesa analisar atentamente se é caso de concurso formal, manifestando-se nesse sentido em suas peças processuais, especialmente nas alegações finais – última peça processual antes da sentença – e em eventuais razões de apelação, caso a sentença tenha equivocadamente aplicado o concurso material de crimes ou a segunda parte do art. 70 do Código Penal.
