Decisão proferida pela Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região ACR 50053823120104047002, julgado em julgado em 11/12/2018.

Confira a ementa:

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. NÃO APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA. TIPICIDADE. DOSIMETRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. 1. É típica a conduta omissiva de não apresentar Declaração Anual de Imposto de Renda referente ao ano-calendário em que apurada, mediante Ação Fiscal. Dolo que se comprova, ademais, com a inércia diante da regular intimação da Receita Federal para prestar esclarecimentos. 2. As condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. 3. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou culpabilidade, de acordo com o enunciado da Súmula n.º 444/STJ. 4. O artigo 117, inciso IV, do Código Penal, ao tempo da conduta imputada na peça incoativa (1997 e 1998), assim como no momento da constituição do crédito (2004), indicava como marco interruptivo da prescrição a data de publicação da sentença condenatória. Apenas em 2007, com a superveniência da Lei nº 11.596/2007, houve inclusão do acórdão como, igualmente àquela, jurídico fator a ensejar a interrupção da prescrição. 5. Extinção da punibilidade reconhecida, de oficio, pela ocorrência da prescrição retroativa. (TRF-4 – ACR: 50053823120104047002 PR 5005382-31.2010.4.04.7002, Relator: Revisora, Data de Julgamento: 11/12/2018, SÉTIMA TURMA)

Leia a íntegra do voto:

VOTO

DELMAR DOS SANTOS SOLANO foi condenado às penas de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e mais 13 (treze) dias-multa, pela prática da conduta delituosa do artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, a qual teve como causa objetiva de punibilidade o lançamento definitivo do crédito tributário, em 30/3/2004. Em sede de apelação, este TRF, de ofício, absolveu o acusado, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a pretexto de que o fato constituiu mera infração tributária, e não infração penal, dando por prejudicados os recursos das partes.

Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs recurso especial aduzindo que o acórdão do TRF, ao considerar a conduta atípica, violou frontalmente o art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, uma vez que a não apresentação da Declaração de Imposto de Renda e das informações requeridas pela Receita Federal, após regular procedimento fiscal, traduzem precisamente a conduta delituosa aludida pelo tipo penal em questão, pugnando, assim, pela adequação típica do fato e pelo retorno dos autos à esta Corte para que as apelações fossem apreciadas.

O Recurso Especial (REsp nº 1.390.125 -PR), de relatoria do Ministro Felix Fischer, restou provido.

Passo, assim, à análise das apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo réu DELMAR DOS SANTOS SOLANO.

Quando do julgamento proferido por esta Turma, na sessão do dia 28/11/2012, a então Juíza Federal, hoje Desembargadora, SALISE MONTEIRO SANCHOTENE proferiu voto divergente, enfrentando o mérito das apelações, nos seguintes termos:

 (…) Superado o ponto, passa-se ao recurso interposto.

Inicialmente, alega o acusado que há nulidade no feito, ao argumento de que há ausência de ordem judicial acerca da quebra do sigilo bancário. Todavia, como bem fundamentado pela Julgadora singular, ‘é remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o art. 6º, da Lei complementar nº 105/01 e art. 11, § 3º. Da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174/01, que autorizam a utilização dos dados da CPMF pelo Fisco para a apuração de eventuais créditos tributários são normas adjetivas ou meramente procedimentais, de modo que, a teor do que dispõe o art. 144, § 1º, do Código tributário nacional, são dotadas de aplicação imediata, não alcançando fatos pretéritos’.

A despeito disso, convém ressaltar que não há no sistema constitucional brasileiro direitos ou garantias individuais de caráter absoluto. As liberdades públicas estabelecidas no artigo 5º da Lei Maior devem ser interpretadas à luz do princípio da razoabilidade, devendo ceder quando está em jogo, principalmente, o interesse público. O sigilo bancário e/ou fiscal – extensão do direito à vida privada estabelecida no inciso X do referido dispositivo legal – também deve submeter-se a esse regramento, sob pena de ocorrer indevida supremacia do interesse particular frente ao coletivo.

Dessa forma, a jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de ser possível aplicar retroativamente a quebra de sigilo bancário prevista na LC nº 105/01 e Lei 10.174/01, em relação a fatos geradores ocorridos antes da sua entrada em vigor, como na hipótese dos autos, sob o fundamento de se tratar de norma tributária procedimental, possuindo aplicação imediata, não se submetendo ao princípio da irretroatividade das leis. Logo, não há ilicitude da prova.

Por oportuno, vale registrar que não se desconhece o julgado do Supremo Tribunal Federal, de dezembro de 2.010, sobre o tema. Todavia, o entendimento ora preconizado guarda consonância com a orientação recente das Turmas Criminais deste Tribunal, de que enquanto não houver um exame definitivo da tese por todos os Ministros do STF, a LC 105/2001 goza da presunção de constitucionalidade, não havendo qualquer mácula nas ações penais instauradas a partir da obtenção de dados bancários diretamente pela autoridade tributária. Para ilustrar a quaestio transcreve-se o seguinte julgado:

Penal. Art. 1º, I, da Lei 8.137/90. Crime contra ordem tributária. Imposto de renda. Pessoa física. Omissão de valores. Declarações incompletas à autoridade fazendária. Prescrição. Não-ocorrência. Inépcia da denúncia não-configurada. Auto de infração. Nulidade. Independência das esferas. Quebra de sigilo bancário. Legalidade. LC 105/2001. Autoria e materialidade comprovadas. Condenação. Dosimetria das penas. Confissão parcial. Admissão. Causa de aumento da pena. Art. 12, inc I, da Lei Nº 8.137/90. Não-incidência. Prestação pecuniária. Adequação. (…) 3. A seara penal não é o foro adequado para se discutir eventual irregularidade do crédito tributário apurado, especialmente quando o procedimento adotado pelo fisco estiver, como no presente caso, pautado na legalidade e com fulcro no artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001. O fato de ser definitiva a constituição dos créditos enseja os indícios suficientes da materialidade do delito imputado ao acusado ao prosseguimento da ação penal. 4. A autorização judicial para afastar o sigilo bancário, estabelecida pelo artigo 38 da Lei nº 4.595/64, deixou de existir a partir da Lei Complementar nº 105/2001, cujos artigos 5º e 6º introduziram nova disciplina jurídica, permitindo ao fisco a requisição de informações ou documentos às instituições financeiras, se houver indícios de falhas, incorreções ou omissões ou de cometimento de ilícito fiscal, desde que haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e seja resguardado o sigilo dessas informações. (…). (Sétima Turma, ACR nº 0010050-10.2008.404.7000, Des. Federal Néfi Cordeiro, D.E. 11/02/2011).

Conforme preconiza o artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, diferentemente das leis de natureza material que só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. Por sua forma procedimental, a Lei 10.174/01, que deu nova redação ao § 3º do art. 11 da Lei nº 9.311/96, permitindo a utilização das informações prestadas pelas instituições financeiras responsáveis pela retenção da CPMF para a cobrança de outros tributos, alcança inclusive fatos geradores pretéritos.

Ou seja, a referida norma não autoriza exclusivamente a quebra de sigilo bancário para fatos contemporâneos a sua edição, mas sim, possibilita apurar ilícitos tributários ocorridos antes de sua vigência, desde que no âmbito do devido procedimento administrativo, sem que isso implique infringência à segurança jurídica do sigilo, tampouco ofensa a ato jurídico perfeito ou direito adquirido.

O procedimento fiscal foi iniciado em 30/10/2002 (INQUÉRITO 2 – fl. 09) quando já em vigor a LC nº 105/2001 e a Lei nº 10.174/01, as quais permitem à autoridade fiscal o lançamento de IRPF a partir de dados da CPMF. Por conseguinte, é lícita a prova que ampara o presente processo, consistente em dados da CPMF do acusado que evidenciaram a sonegação tributária, afastando qualquer ilicitude.

Da mesma forma, não há falar em inépcia da denúncia. Depreende-se do feito que ela se encontra formalmente perfeita, atendendo aos requisitos mínimos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, com exposição do evento delituoso e suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação do crime.

Destaca-se que só se tem por inepta a peça acusatória que narra de modo tumultuário os fatos descritos ou contém assertivas tão ambíguas e genéricas que impedem o acusado de exercer sua defesa de maneira objetiva e eficaz. Ou seja, para exame inicial, o Magistrado deve investigar a presença de indícios mínimos que apontem a viabilidade da instauração da persecutio criminis.

Na hipótese, os elementos existentes são suficientes para o recebimento da denúncia. Isto porque os fatos estão devidamente descritos na inicial acusatória, com a clareza necessária a permitir o exercício da ampla defesa, e havendo a demonstração de liame entre estes e o ora recorrente, nenhuma nulidade há a ser declarada.

Nesse sentido, transcreve-se recente julgado deste Regional:

Penal e processo penal. Habeas corpus. Trancamento de ação penal. Inépcia da denúncia. In dubio pro societatis. Art. 299 do CP e art. 1º, I, Lei nº 8.137/90. Autonomia da falsidade em relação à sonegação fiscal. Não há falar em inépcia da inicial que dificulte ou impeça o exercício de defesa, se a delimitação dos fatos foi realizada de forma clara e expressa na denúncia. (…) (Oitava Turma, HC 0017163-58.2011.404.0000, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 08/03/2012).

Alega a Defesa, ainda, a inconstitucionalidade do art. 42 da Lei nº 9.430/96 e a nulidade da constituição do crédito tributário, tendo em conta a Súmula nº 182 do extinto TFR.

Com efeito, a questão foi devidamente analisada pela Magistrada a quo, afirmando que ‘ao contrario do argüido pelo acusado, não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei nº 9.430/96, porquanto o fato gerador do imposto de renda deve ser definido em lei ordinária e não em lei complementar, de acordo com o princípio da legalidade tributária, nos termos do inciso I, do art. 150, da Constituição Federal de 1988’.

Ocorre que os depósitos bancários, conforme dispõe o aludido artigo, são considerados renda, por presunção e ficção legal, verbis: “caracterizam também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações”.

Da análise do dispositivo em comento, é possível verificar a clara opção do legislador em instituir uma presunção relativa em favor da Fazenda Pública e, logo, do Parquet, com a inversão do ônus da prova. Regra esta especial frente ao art. 156 do CPP.

Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência deste Tribunal:

Penal. Processual penal. Art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Materialidade e autoria comprovadas. Tipicidade. Depósito bancários como rendimentos tributáveis. Presunção. Majorante do artigo 12, I, da Lei 8.137/90 – inaplicabilidade. Prescrição retroativa. 1. Os depósitos bancários se caracterizam como rendimentos tributáveis, nos termos do art. 42 da Lei 9.430, de 1996. Não havendo identificação da origem dos valores creditados nas contas correntes do acusado, há uma presunção legal no sentido de que estes valores lhe pertencem, estando sujeitos, portanto, à incidência de IRPF. (…). (ACR 2004.70.02.001911-3, Sétima Turma, Rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha, public. no D.E. em 25/03/2011).

Todavia, não há nada que impeça à parte apresentar informações contábeis de modo a fazer prova do alegado, com fundamento nos arts. 156 e 231 do CPP, respectivamente:

“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”

“Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo”.

Portanto, quedando-se silente e não apresentando provas a afastar a presunção firmada pelo procedimento fiscal, não há falar em inconstitucionalidade.

Com relação à Súmula 182, do extinto TFR, segundo a qual “é ilegítimo o lançamento do Imposto de Renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários”, esta Corte passou a adotar o entendimento de que o referido enunciado não se aplica quando o sujeito passivo, após ser devidamente intimado para tanto, não cumpre a obrigação acessória de indicar a fonte dos depósitos (Apelação Cível nº 2003.70.00.044173-1/PR, Primeira Turma, Rel. Juiz Federal Marcos Roberto Araújo dos Santos, public. no D.E. de 12/03/08).

Consoante o aludido julgado, “para que se aplique o entendimento consubstanciado na Súmula nº 182/TFR, é necessário que o lançamento tributário esteja fundado unicamente em depósitos bancários e não tenha sido possibilitada a apresentação de documentos e comprovantes que justifiquem o motivo pelo qual os valores depositados extrapolam a renda declarada do contribuinte. Se a ação fiscal intimou o contribuinte para explicar a origem dos recursos e empreendeu esforços para a investigação e elucidação dos fatos, não há falar em tributação baseada exclusivamente em extratos bancários. Nesse caso, os próprios depósitos bancários prestam-se como prova da omissão de receita.”

Vale destacar o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Tributário. Imposto de renda. Autuação com base apenas em demonstrativos de movimentação bancária. Possibilidade. Aplicação da LC 105/01. Inaplicabilidade da Súmula 182/TFR. 1 a 8. “omissis”. 9. (…) “uma vez verificada a incompatibilidade entre os rendimentos informados na declaração de ajuste anual do ano calendário de 1992 (fls. 67/73) e os valores dos depósitos bancários em questão (fls. 15/30), por inferência lógica se cria uma presunção relativa de omissão de rendimentos, a qual pode ser afastada pela interessada mediante prova em contrário.” 10. A Súmula 182 do extinto TFR, diante do novel quadro legislativo, tornou-se inoperante, sendo certo que, in casu: “houve processo administrativo, no qual a Autora apresentou sua defesa, a impugnar o lançamento do IR lastreado na sua movimentação bancária, em valores aproximados a 1 milhão e meio de dólares (fls. 43/4). (…) Na justificativa do Fisco (fls. 51), que manteve o lançamento, a tributação teve a sua causa eficiente assim descrita, verbis:”Inicialmente, deve-se chamar a atenção para o fato de que os depósitos bancários em questão estão perfeitamente identificados, conforme cópias dos cheques de fls. 15/30, não havendo qualquer controvérsia a respeito da autenticidade dos mesmos. “Além disso, deve-se observar que o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada por eles.” Recurso especial provido. (REsp 792812/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 02/04/2007).

Nessa perspectiva, compulsando os autos, verifica-se que ressai induvidosa a materialidade a partir da Representação Fiscal para fins penais e respectivos elementos que a embasaram, apurando a supressão de tributos no ano de 1997, causando prejuízo ao erário no valor de R$ 5.947.580,75 (cinco milhões, novecentos e quarenta e sete mil, quinhentos e oitenta reais e setenta e cinco – auto de infração, fl. 108, INQUÉRITO 2), consoante auto de infração.

Ademais, é cediço que o procedimento fiscal torna-se prova, na acepção técnica do termo, da materialidade dos fatos veiculados no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, pois produzido sob crivo do contraditório e da ampla defesa.

Afora isso, eventuais vícios na constituição do crédito tributário são, em princípio, examináveis no âmbito judicial cível, descabendo ao Juízo Penal imiscuir-se nessa matéria. Para a seara criminal, basta a existência de lançamento definitivo em vigor, valendo a presunção de legitimidade do ato administrativo.

Nessa direção, colaciona-se recente precedente desta Corte:

Penal. Processo penal. Sonegação fiscal. Constituição definitiva do crédito tributário. Prescrição da pretensão punitiva. Termo inicial. Parcelamento REFIS e PAES. Suspensão do prazo prescricional. materialidade. Omissão de receitas. Dosimetria. Reformatio in pejus indireta. (…). 5. “Eventuais vícios na constituição do crédito tributário são, em princípio, examináveis na competente via administrativa e/ou cível (âmbito judicial), não competindo ao juízo criminal imiscuir-se na matéria. Para efeitos penais, suficiente é a existência de lançamento definitivo em vigor, valendo a presunção de legitimidade do ato administrativo.” (TRF4, ACR 2002.70.03.004247-0, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 20/03/2012). (…). (Oitava Turma, ACR 1999.72.06.000262-3, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 07/08/2012).

A partir dessa premissa, trago à colação trecho do procedimento fiscal, a fim de elucidar o tema (INQUEÉRITO 2):

(…) Neste termo, intimamos o contribuinte a apresentar a relação dos nomes dos bancos, nº de agências, e nº de conta corrente e caderneta de poupança, de todas as instituições financeiras que mantém ou manteve contas, de 01/01/1997 a 31/07/1997 . (…). O contribuinte não atendeu a intimação.

(…) Conversei com o contribuinte sobre o que teria ocorrido e o mesmo informou-me, verbalmente, que a movimentação financeira era decorrente de pessoas que vinham fazer compras no Paraguai em ônibus de excursão. Como havia risco de assalto na estrada, as pessoas depositavam dinheiro na conta do Sr. Delmar e chegando aqui em Foz do Iguaçu eram reembolsados. Porém, ele não tinha documentos que pudessem comprovar a transação. O contribuinte não atendeu a intimação.

Desse modo, percebe-se que o órgão fiscalizatório, depois de minucioso exame na contabilidade do réu, apurou divergência entre o valor da movimentação bancária e aquele declarado pelo acusado, configurando a supressão de tributos. Saliente-se que foi concedida ao contribuinte oportunidade de fazer prova acerca da pertinência ou não das questões delineadas administrativamente. Não obstante, o apelante quedou-se inerte, não sendo capaz de demonstrar suas alegações.

A par disso, não se trata de mero inadimplemento, situação em que “o contribuinte declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, cumpre todas as obrigações tributárias acessórias e tem escrita contábil regular, mas não paga o tributo” (José Paulo Baltazar Junior, in Crimes Federais, pág. 354). Na hipótese, reitero, houve omissão ao não se declarar rendimentos auferidos, bem como prestação de informações falsas ao órgão fazendário, já que não comprovou a origem das quantias movimentadas, restando configurada a sonegação.

Também a autoria resta sobejadamente comprovada no caderno processual. O sujeito ativo do delito é aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal ou possui o domínio do fato. Ora, Delmar é o titular das contas correntes pessoa física mantida junto ao Banco do Brasil, Bradesco e HSBC e reconhece as movimentações financeiras, afirmando, contudo, pertencerem a terceiros. No entanto, não há qualquer comprovação documental das alegações firmadas pelo Apelante.

No que pertine ao elemento volitivo (dolo) vislumbra-se a presença do animus de fraudar o Fisco mediante a omissão contraposta à exigência legal de declarar os rendimentos realmente percebidos, os quais configuram fato gerador da aludida exação, com a intenção de se eximir do pagamento.

Em verdade, a prova da conduta delituosa consciente é clara. Mesmo na inação ou no silêncio malicioso, deve o agente saber da causa impeditiva de seu direito, da sua obrigação de falar e então assumir o comportamento omisso, caracterizando a conduta delitiva. Por certo, a sonegação fiscal caracteriza-se justamente pelo não pagamento de tributos mediante fraude.

Noutros termos, como já salientado à exaustão, não se trata de mero inadimplemento por ausência de condições de fazê-lo, mas sim de se valer, intencionalmente, de meio ardiloso para induzir a Receita Federal em erro, já que sequer apresentou declaração de rendas em 1998, momento oportuno para regularizar a vultosa movimentação financeira realizada. Tal conduta, logicamente, evidencia a intenção dolosa do agente em ludibriar a ação do órgão fiscalizatório.

Ademais, não há falar em ausência de dolo específico, pois o tipo penal em questão não exige especial intenção de agir para que esteja configurado. Na mesma linha:

Penal. Crime contra a ordem tributária. Art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Preliminares. Prova pericial contábil. Desnecessidade. Parcelamento. Autoria. Dolo. Continuidade delitiva. (…) O dolo do delito do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 é genérico, consistente na vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo por intermédio das condutas referidas no dispositivo legal. (…) (Sétima Turma, ACR 0003355-66.2006.404.7208, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 03/04/2012).

Por conseguinte, os argumentos do denunciado não têm concretude suficiente para afastar a responsabilidade pela prática delituosa insculpida no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, motivo pelo qual se mantém o édito condenatório. Passo, pois, ao exame das reprimendas.

No ponto, requer o Parquet a majoração das penas, com a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais, da personalidade do acusado e da culpabilidade, e, por conseguinte, o aumento da pena-base. Afirma que a ausência do trânsito em julgado é irrelevante para a caracterização dos maus antecedentes e que existência de ações penais e inquéritos policiais justificam a valoração negativa da personalidade do condenado. Sustenta que a culpabilidade é desfavorável, em face da maior reprovabilidade da conduta (grande prejuízo causado ao fisco) (evento 02 originário – RAZÕES DE APELAÇÃO 68).

Contudo, entendo que o julgado monocrático não carece de qualquer reparo, porquanto, em estrita obediência ao disposto no artigo 68 do Código Penal, a ilustre Julgadora singular devidamente fundamentou e individualizou todas as etapas da dosimetria relativamente a Delmar. Diante das circunstâncias judiciais plenamente favoráveis, a pena-base foi fixada no mínimo legal (02 anos), sendo majorada, tão somente, em razão da especial causa de aumento contida no art. 12, inc. I, da Lei nº 8.137/90 (1/3 – 08 meses), totalizando 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto e a 13 (treze) unidades diárias, à razão unitária de 01 (um) salário mínimo.

Ora, o princípio constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. 5.º, inc. LVII da Constituição Federal não permite que se formule, contra o réu, juízo negativo de maus antecedentes, fundado na mera instauração de inquéritos policiais ou ações em andamento, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso. Ou seja, revela-se arbitrária a exacerbação da pena quando apoiada em situações processuais indefinidas, pois somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento jurídico desfavorável ao sentenciado, nos termos da Súmula nº 444 do STJ. Em outros termos, somente a condenação por delitos anteriores aos narrados na denúncia poderão constituir maus antecedentes.

Nessa direção, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

Penal. Habeas Corpus. Furto qualificado. Regime fechado. Maus antecedentes. Inquéritos policiais e ações penais em curso. Constrangimento ilegal. Art. 33, § 2º, c, do CP. Requisitos preenchidos. Ordem concedida. 1. Para caracterização de maus antecedentes, personalidade e conduta social não podem ser considerados inquéritos policiais ou ações penais em andamento, bem como condenações posteriores ao fato narrado na denúncia. 2. O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”(art. 33, § 2º, c, do CP). 3. Ordem concedida para fixar o regime prisional aberto. (Quinta Turma, HC 137374/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves de Lima, public. no DJ de 03/11/2009).

Penal. Habeas Corpus. Estelionato. Pena-base. Flagrante ilegalidade na dosimetria. Maus antecedentes. Inquéritos e ações penais em curso. Impossibilidade. Ordem de ofício. Regime prisional aberto. Pena inferior a quatro anos. Réu primário. Circunstâncias judiciais favoráveis. (…) II – Com efeito, inquéritos policiais, ações penais em andamento e condenações, com ou sem o trânsito em julgado, por fatos posteriores ao que está em apuração, não servem para a caracterização de maus antecedentes, não sendo possível a sua valoração na dosimetria da pena (Precedentes desta Corte). (…) Ordem concedida de ofício para afastar os maus antecedentes. Habeas corpus concedido para fixar o regime inicial aberto. (Quinta Turma, HC 167549, Rel. Ministro Felix Fischer, public. em 13/09/2010).

Quanto à personalidade do agente, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que sua aferição somente é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente possam levar o Julgador a uma conclusão segura sobre a questão.

Ora, mostra-se tarefa árdua investigar o particular modo de agir e pensar do agente, a fim de demonstrar cabalmente uma personalidade desregrada. Ademais, tal reprovação não pode desbordar os limites do fato praticado, sob pena de acatarmos, tão-somente, a culpabilidade do autor, desconsiderando a gravidade ou não do prejuízo causado ao bem jurídico tutelado.

Dessa forma, a personalidade deve ser considerada neutra porquanto não há dados contundentes para aferi-la. Nessa direção, confiram-se os seguintes precedentes:

Habeas Corpus. Penal. Roubo circunstanciado. Dosimetria da pena. Inidoneidade da fundamentação judicial apresentada para justificar, no caso, as circunstâncias desfavoráveis referentes à personalidade. (…) . 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. 2. Esta Corte de Justiça já se posicionou no sentido de que a personalidade do criminoso não pode ser valorada negativamente se não existirem, nos autos, elementos suficientes para sua efetiva e segura aferição pelo julgador. Precedentes. ‘Omissis’. (STJ, Quinta Turma, HC 123612, Rel. Ministra Laurita Vaz, public. no DJE em 17/12/2010).

Penal. Transporte de cigarros de procedência estrangeira. Emendatio libelli. Tipificação. Artigo 334, parágrafo 1º, b, do CP. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Pena. Conduta social e personalidade. Valoração. Inviabilidade. Substituição. Pecuniária. Exclusão. (…) 3. Não podem ser valoradas negativamente a conduta social e a personalidade do agente se não existirem, nos autos, elementos concretos para sua efetiva e segura aferição. (…). (Sétima Turma, ACR 0003768-09.2006.404.7005, onde fui Relator, public. no D.E. 08/03/2012).

No que pertine à culpabilidade, considero-a ínsita ao tipo penal. Maior ou menor censurabilidade da conduta perpetrada pelos agentes, in casu, não autoriza a valoração negativa pela circunstância em tela. Ademais, tal reprovação não pode desbordar os limites do fato praticado, sob pena de acatarmos, tão somente, a culpabilidade do autor, desconsiderando a gravidade ou não do prejuízo causado ao bem jurídico tutelado. Portanto, nada a reparar.

Já a Defesa pugna pela inaplicabilidade da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei nº 8.137/90 (evento 02 originário – RAZÕES DE APELAÇÃO 71).

Todavia, da Representação Fiscal para Fins Penais acostada no evento 02 do processo originário, constata-se que o montante sonegado – com os acréscimos legais – é de R$ 5.947.580,75 (cinco milhões, novecentos e quarenta e sete mil, quinhentos e oitenta reais e setenta e cinco – auto de infração, fl. 108, INQUÉRITO 2), atualizados até 28/11/2003.

Logo, é de rigor a incidência do art. 12, inciso I, da Lei dos Crimes contra a ordem tributária, mantendo-se o aumento de 1/3 (um terço) estipulado na sentença. Dessa forma, tendo em conta a pena provisória (02 anos), aumento-a em 1/3 (um terço) pela incidência do artigo 12, inc. I, da Lei nº 8.137/90, resultando a sanção em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, nos termos do art. 33, § 1º, alínea c, do Codex Penal.

Tendo em conta a pena aplicada, não há falar em prescrição, nos termos do art. 109, inc. IV, do Estatuto Repressivo.

Por fim, diante do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do artigo 44 do Código Penal, correta a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e pecuniária, cujo valor foi estabelecido levando em conta a condição financeira do acusado sendo possível, inclusive, o parcelamento.

Ante o exposto, voto por afastar a absolvição e negar provimento aos recursos.

Superado o tópico da absolvição por atipicidade da conduta do réu DELMAR, na decisão proferida pelo. e STJ (julgamento do Resp 1.390.125), entendo que as questões de mérito controvertidas postas nos respectivos recursos de apelação foram corretamente abordadas pelo voto acima destacado.

A estas questões, permito-me agregar os seguintes fundamentos:

Preliminares

Com efeito, no que toca à suposta ilegalidade de quebra do sigilo bancário, sem prévia ordem judicial, vale registrar que, em julgamento encerrado em fevereiro de 2016, o STF considerou inexistir inconstitucionalidade na LC nº 105/2001, ao argumento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros.

Na espécie, o procedimento fiscal teve início em 30/10/2002 (INQUÉRITO 2 – fl. 09) quando já em vigor a LC nº 105/2001 e a Lei nº 10.174/01, as quais permitem à autoridade fiscal o lançamento de IRPF a partir de dados da CPMF. Conclui-se, portanto que, é lícita a prova que ampara o presente processo, consistente em dados da CPMF do acusado que evidenciaram a sonegação tributária, constante da peça acusatória.

Da mesma forma, não há falar em inépcia da denúncia porquanto só se tem por inepta a peça acusatória que narra de modo tumultuário os fatos descritos ou que contenha assertivas genéricas que impedem o acusado de exercer sua defesa. Na hipótese, os elementos existentes são suficientes para o recebimento da denúncia, estando os fatos devidamente descritos na inicial acusatória, com a clareza necessária que permite o exercício da ampla defesa, tanto que o recorrente sabe exatamente do que está sendo acusado e está bem representado pelos advogados constituídos.

De igual sorte, afasta-se o argumento de inconstitucionalidade da Lei nº 9.430/96, porquanto o fato gerador do imposto de renda deve ser definido em lei ordinária e não em lei complementar, de acordo com o princípio da legalidade tributária, nos termos do inciso I, do art. 150, da Constituição Federal de 1988. como bem ilustrado no seguinte aresto:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. LEI Nº 9.430/1996, ART. 42. VALOR DE CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL. OMISSÃO DE GASTOS. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. O artigo 42 da Lei nº 9.430/1996 prevê a incidência do imposto de renda sobre os valores considerados como omissão de receita, cuja origem dos recursos financeiros o titular da conta corrente não tenha logrado comprovar. Não há falar em inconstitucionalidade da Lei nº 9.430/1996, porquanto o fato gerador do imposto de renda deve ser definido em lei ordinária, de acordo com o princípio da estrita legalidade tributária, nos termos do inciso I do artigo 150 da Constituição Federal de 1988. Instaurado procedimento administrativo, está autorizada a quebra do sigilo bancário, porquanto não é absoluto. Exegese da Lei Complementar nº 105, de 2001. Não há falar, assim, em inconstitucionalidade frente a uma possível discordância existente entre esses normativos e os princípios preconizados no art. 5º, incs. X e XII, da CF/88. É que as informações sobre o patrimônio das pessoas não se inserem nas hipóteses do inc. X da CF/88, uma vez que o patrimônio não se confunde com a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem. O próprio Código Tributário Nacional, em seu art. 197, inc. II, preconiza que os bancos são obrigados a prestar todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios e atividades de terceiros à autoridade administrativa. Ademais, tenho que há mera transferência do sigilo, da instituição financeira para o Fisco. Além disso, os documentos constantes do processo administrativo dão conta de que as despesas reais com a construção do imóvel superaram os recursos declarados pelo embargante, evidenciando a existência de acréscimo patrimonial a descoberto. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.72.00.004777-2, 1ª TURMA, Des. Federal VILSON DARÓS, POR UNANIMIDADE, D.E. 25/11/2008, PUBLICAÇÃO EM 26/11/2008)

Materialidade

A materialidade vem estampada pela constatação de elevada movimentação financeira nas contas do acusado e da incompatibilidade desses valores com os rendimentos levados à tributação no Ajuste Anual de Imposto de Renda da Pessoa Física. de acordo com a Representação Fiscal Para Fins Penais (item “2” do evento “2” do processo originário), constatou-se omissão de rendimentos, caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantidas em instituições financeiras em relação às quais o acusado não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nas operações.

In casu, a fiscalização apurou divergência entre o valor da movimentação bancária e aquele declarado pelo acusado, configurando a supressão de tributos, tendo sido facultado ao contribuinte oportunidade de fazer prova acerca da pertinência ou não das questões delineadas administrativamente. Entretanto, mesmo regularmente intimado, quedou-se inerte, não sendo capaz de demonstrar suas alegações. Mesmo em sede policial, o acusado, nada disse, optando pelo direito constitucional de ficar calado. A mesa estratégia silenciosa foi utilizada em Juízo, pois após recebida a denúncia e instaurado o contraditório, o réu absteve-se de comprovar a origem dos recursos movimentados em suas contas bancárias.

Neste ponto, a defesa alega que a movimentação financeira não corporifica fato gerador do Imposto de Renda. Seguindo tal raciocínio, não haveria omissão de renda, pois o contribuinte, quando apresenta declaração do imposto de renda, estaria obrigado a informar apenas os rendimentos tributáveis e tal definição não incluiria a movimentação financeira. Porém, não se trata de declarar” movimentação financeira “mas a renda auferida, renda esta que o fisco muitas vezes constata por meio dos depósitos e saques que são efetuados nas contas dos contribuintes, como bem destacado no parecer ministerial (evento 5).

Portanto é indubitável a materialidade delitiva constante da Representação Fiscal para fins penais e respectivos elementos que a embasaram, apurando a supressão de tributos no ano de 1997, causando prejuízo ao erário no valor de R$ 5.947.580,75 (cinco milhões, novecentos e quarenta e sete mil, quinhentos e oitenta reais e setenta e cinco – auto de infração, fl. 108, INQUÉRITO 2), consoante auto de infração.

Autoria

A autoria é indubitável, pois a investigação fazendária (Ação Fiscal nº 09.1.06.00.202.00403-8), apurou, no período de 01/01/1997 a 31/07/1997 que o réu DELMAR realizou vultosa movimentação financeira (R$ 8.333,290,12) em contas correntes de sua titularidade nas seguintes instituições financeiras: Banco do Brasil, Banco Bradesco e HSBC

Dolo

Quanto ao dolo do agente, resta consolidado o entendimento na Corte Suprema, bem como neste Tribunal, no sentido de que para a caracterização dos crimes contra a ordem tributária basta, tão somente, o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de, no caso, omitir-se de praticar dever previsto em lei.

Destarte, devidamente comprovadas a materialidade, autoria e dolo, o édito condenatório se impõe.

DOSIMETRIA

Postula o Parquet federal a majoração das penas aplicadas ao réu DELMAR, valorando-se negativamente os antecedentes criminais, a personalidade do acusado e sua culpabilidade (devido ao grande prejuízo causado ao fisco) com consequente aumento da pena-base. Entende que a ausência do trânsito em julgado é irrelevante para a caracterização dos maus antecedentes e que a existência de ações penais e inquéritos policiais justificam a valoração negativa da personalidade do condenado.

Sem razão. Afinal, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou culpabilidade, de acordo com o enunciado da Súmula n.º 444/STJ:

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base

De outro lado, inexiste, nos autos, elementos capazes de aferir a personalidade supostamente negativa do acusado. De fato, não se mostra oportuno elevar a pena somente com base nos maus antecedentes, à mingua de elementos concretos que permitam aferir, com a necessária certeza, a personalidade negativa do agente. Nesse sentido, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – A via estreita do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade e não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. II – Na espécie, não houve justificação adequada na exasperação da pena lastreada na personalidade do agente, uma vez que o pretexto utilizado, qual seja, tachá-lo de pessoa violenta, em razão de sua FAC, trata-se de resquício do superado direito penal do autor, em detrimento do direito penal dos fatos. Ao ensejo, não se mostra oportuno elevar a pena, somente com base nos maus antecedentes criminais do agente, quando não há elementos efetivos da pessoalidade do paciente. III – Esta Quinta Turma tem decidido ser inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se aferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 443.391/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018. Grifei)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. MENORIDADE RELATIVA DO RÉU. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, alterando seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. Nesse passo, há que ser reconhecida a fragilidade das razões declinadas pelo Magistrado processante para o incremento da básica, devendo, portanto, ser decotado o aumento pela valoração negativa da personalidade e da conduta social do agente. (…) 5. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, com o fim de determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da reprimenda, afastando o aumento da pena-base pelos maus antecedentes e pela conduta social, devendo, ainda, ser reconhecida a incidência da atenuante da menoridade relativa, conforme o reconhecido na sentença condenatória. (HC 377.108/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 17/04/2018. Grifei)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE. VETOR NEGATIVO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) III – Considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda, por imposição do princípio do livre convencimento fundamentado ou da persuasão racional. IV – De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o vetor personalidade não pode ser apreciado desfavoravelmente quando desacompanhado de elementos concretos para sua averiguação. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena em 2 anos de reclusão, a ser cumprida no regime aberto. (HC 330.988/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 05/11/2015. Grifei)

A culpabilidade, por fim, apresenta-se normal ao tipo, sendo que o” grande prejuízo causado ao fisco “é elemento que será abordado na sequência (terceira fase da dosimetria), até porque este tópico é objeto de irresignação específica por parte do réu.

Sendo assim, é de rigor o desprovimento do recurso ministerial.

Postula o réu DELMAR o afastamento causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei nº 8.137/90.

Tal pedido não merece guarida.

Note-se que, segundo a Representação Fiscal para Fins Penais (evento 02 do processo originário), o montante sonegado (com os acréscimos legais) alcançou a vultosa quantia de R$ 5.947.580,75 (cinco milhões, novecentos e quarenta e sete mil, quinhentos e oitenta reais e setenta e cinco, o que justifica a incidência da causa de aumento de pena (terceira fase) prevista no art. 12, inciso I, da Lei dos Crimes contra a ordem tributária, no percentual de 1/3 (um terço) como estipulado na sentença apelada, o que conduz á pena definitiva de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, nos termos do art. 33, § 1º, alínea c, do Codex Penal.

CONCLUSÃO

Desprovidos os recursos do Ministério Público e do réu, fica mantida a condenação de DELMAR DOS SANTOS SOLANO pela prática do delito previsto no art. 1º, inciso I, c/c art. 11, ambos da Lei nº 8.137/90, às penas de 2 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, acrescidos de 13 (treze) dias-multa, valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente na data dos fatos. Substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nas modalidades prestação de serviços à comunidade e multa.

Início da execução das penas

Acerca do tema, preconiza o verbete da Súmula nº 122 do TRF4R:

Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.

E nesse particular aspecto já havia deliberado o excelso STF ao apreciar o mérito do Habeas Corpus nº 126.292/SP, cuja ementa reproduzo abaixo:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).

Nesse sentido, os hodiernos precedentes, igualmente do Supremo Tribunal Federal: HC 149696 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/04/2018; HC 152685 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 04/04/2018; HC 137520 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/12/2016; ARE 964246 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 10/11/2016, repercussão geral.

Logo, viável e constitucional, porque não fragiliza a eficácia do constitucional princípio da presunção de inocência, seja deflagrado o início da execução provisória da pena quando superada a fase ordinária de exame de provas no âmbito da segunda instância.

Em consequência, deve a Secretaria, oportunamente, oficiar ao Juízo de origem, comunicando-se-lhe sobre o esgotamento da jurisdição nesta instância para que iniciada a execução provisória da pena

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Aferido o quantitativo da pena física infligida ao réu Delmar, insta seja avaliada a higidez da pretensão punitiva estatal.

Nesse particular aspecto, reitero remontar (em) (a) aos exercícios de 1997 e 1998, os fatos no tocante à movimentação das cifras milionárias, e, a 1998, a não entrega da declaração de renda; (b) a 11-5-2004, a constituição do crédito tributário, referencial reclamado como condição de procedibilidade, consoante verbete da Súmula Vinculante nº 24 do STF (ff. 130-132, evento2- INQ2 da ação penal originária); (c) a 21-9-2006, a data do recebimento da denúncia; (d) a 06-8-2010, a data de publicação de sentença condenatória; (e) a 12-12-2012, a data de julgamento dos recursos nesta instância, oportunidade da qual sobreveio decisão absolvendo o réu; (f) a 26-10-2017, a data de preclusão do aresto do agravo regimental do colendo STJ, pelo qual ratificado o provimento do recurso especial do Ministério Público Federal.

Nessa linha, o artigo 117, inciso IV, do Código Penal, ao tempo da conduta imputada na peça incoativa (1997 e 1998), assim como no momento da constituição do crédito (2004), indicava como marco interruptivo da prescrição a data de publicação da sentença condenatória. Apenas em 2007, com a superveniência da Lei nº 11.596/2007, houve inclusão do acórdão como, igualmente àquela, jurídico fator a ensejar a interrupção da prescrição.

Nesse contexto, sendo a pena física imposta ao réu inferior a quatro – 04 – anos, o lapso de oito – 08 – anos é o necessário para perfectibilizar a prescrição (CP, artigo 109, inciso IV). Portanto, conquanto ainda não se verifique efetivo trânsito em julgado para a acusação, sobrevindo esse, estará extinta a punibilidade pela prescrição retroativa, materializada entre as datas da publicação da sentença condenatória e a presente, porque transcorrido hiato superior a oito anos entre essas datas.

Registro que embora o julgado do STJ tenha provido o recurso da acusação e, por isso, pudesse ser compreendido como substitutivo do anterior acórdão desta segunda instância pelo qual o réu fora absolvido, sua eficácia, no caso é restrita a essa questão controvertida. E isso porque não pode ser ele sopesado como marco interruptivo da prescrição, justamente porque a conduta é antecedente à alteração legislativa que somente sobreveio em 2007.

Logo, emerge a prescrição como fragilizadora da pretensão punitiva estatal, ensejando a extinção da punibilidade do agente, o que ora declaro, ressalvada a necessidade de trânsito em julgado para a acusação.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações, e de ofício, declarar extinta a punibilidade do réu DELMAR DOS SANTOS SOLANO.

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