No Código Penal, o homicídio qualificado está previsto da seguinte forma:
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II – por motivo fútil;
II – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:
Pena – reclusão, de doze a trinta anos.
Conhecer os entendimentos jurisprudenciais referentes às qualificadoras do crime de homicídio é fundamental para o plenário do júri. Afinal, a pena do homicídio simples é de seis a vinte anos, enquanto a sanção do homicídio qualificado é de doze a trinta anos.
Um ponto extremamente relevante e pouco lembrado é o seguinte: em caso de tentativa de homicídio qualificado, se, no plenário do júri, a defesa conseguir desclassificar a conduta para crime diverso (lesão corporal, por exemplo), haverá, automaticamente, o afastamento das qualificadoras postuladas na denúncia e reconhecidas na pronúncia.
Em outras palavras, caso os jurados desclassifiquem a tentativa de homicídio para lesão corporal (em razão da ausência de dolo de matar ou por ter havido desistência voluntária, por exemplo), não será feita a quesitação referente às qualificadoras do homicídio. Portanto, a desclassificação geraria um impacto considerável na pena.
No que concerne à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto às qualificadoras, uma das teses mais conhecidas é a possibilidade de se aplicar ao homicídio, concomitantemente, privilegiadora e qualificadora, nos seguintes termos:
HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICADORA E O PRIVILÉGIO. INEXISTÊNCIA DO INTERVALO TEMPORAL NECESSÁRIO PARA A CONFIGURAÇÃO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE QUESITO REFERENTE À DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. 1. A jurisprudência do STF admite a possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. O recurso utilizado para atingir a vítima “é realidade objetiva, pertinente à mecânica do agir do infrator” (HC 77.347, HC 69.524, HC 61.074). Daí a inexistência de contradição no reconhecimento da qualificadora, cujo caráter é objetivo (modo de execução do crime), e do privilégio, afinal reconhecido (sempre de natureza subjetiva). 2. Na tentativa de homicídio, respondido afirmativamente que o agente só não consumou o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, não há lógica em se questionar de desistência voluntária, que somente se configura quando o agente “voluntariamente desiste de prosseguir na execução” (art. 15 do Código Penal). Habeas corpus indeferido. (HC 89921, Relator: Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 12/12/2006)
Portanto, se a qualificadora for objetiva (meios e modos de execução do crime), é cabível sua conciliação com o privilégio, que sempre tem natureza subjetiva.
Em outro julgado, o STF considerou que inexiste incompatibilidade entre o dolo eventual e a qualificadora do motivo torpe (RHC 92571). Destarte, a qualificadora do motivo torpe seria cabível mesmo naqueles casos em que o agente apenas assume o risco de produzir o resultado (art. 18, I, “in fine”, do Código Penal).
Também há entendimento do STF afirmando que o afastamento ou reconhecimento das qualificadoras é de competência dos jurados, salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis (HC 126.542 AgR). Nesse ponto, o STJ considera que, como regra, não cabe ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal afastar as qualificadoras em recurso em sentido estrito (contra a decisão de pronúncia) ou em apelação (após o plenário do júri), salvo em casos teratológicos.
Por fim, apreciando um crime de homicídio qualificado, o STF decidiu que se trata de “bis in idem”, entre outras situações, “valorar negativamente as circunstâncias do crime quando já configuram qualificadora, as consequências delitivas quando elemento do próprio tipo penal, como é a morte para o homicídio e a conduta social usando dos antecedentes do sentenciado” (HC 121.758).
Significa que, uma vez admitida a qualificadora, o mesmo fundamento não poderá ensejar a elevação da pena na análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal). Da mesma forma, não é cabível que o resultado morte justifique uma consideração negativa das consequências do crime, considerando que se trata de elemento do tipo penal previsto no art. 121 do Código Penal.
