Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1845152/RS, julgado em 28/04/2020 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ART. 121, § 2º, I E IV, NA FORMA DO ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL ? CP. VIOLAÇÃO AO ART. 476 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ? CPP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE RECONHECE NULIDADE POR EXCESSO DE ACUSAÇÃO. NULIDADE INEXISTENTE. MINISTÉRIO PÚBLICO QUE NOS DEBATES ARGUMENTA PELA CONDENAÇÃO POR DOLO EVENTUAL. DENÚNCIA E PRONÚNCIA QUE NÃO ESPECIFICAM A MODALIDADE DE DOLO QUE ANIMOU A CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Consoante o art. 476 do CPP, nos debates em plenário após encerrada a instrução, o Ministério Público fará a acusação nos limites da pronúncia.
1.1. No caso concreto, o Ministério Público argumentou também pela condenação por dolo eventual, haja vista que os jurados decidem por íntima convicção. Compulsando a denúncia e a sentença de pronúncia, verifica-se que a tentativa de homicídio doloso foi imputada sem especificação da modalidade do elemento subjetivo. Considerando que o tipo legal abrange o dolo direto e o dolo eventual, não ficou caracterizado o excesso de acusação.
1.2. Não se pode descurar, ademais, que a imputação de conduta dolosa engloba tanto o dolo direto quanto o eventual, não se verificando, dessarte, ofensa ao princípio da congruência. Aliás, a equiparação entre o dolo direto e o dolo eventual decorre do próprio texto legal, não se revelando indispensável apontar se a conduta foi praticada com dolo direto ou com dolo eventual, “tendo em vista que o legislador ordinário equiparou as duas figuras para a caracterização do tipo de ação dolosa” (HC 147.729/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/6/2012, DJe 20/6/2012). (AgRg no REsp 1658858/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/6/2019, DJe 28/6/2019).
2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1845152/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020)
Leia a íntegra do voto do Relator Min. Joel Ilan Paciornik:
VOTO
Apesar dos esforços do agravante, a decisão agravada deve ser mantida.
O Tribunal de origem anulou o julgamento do Tribunal do Júri porque considerou existir excesso de acusação (afronta ao art. 476 do CPP), diante de denúncia e pronúncia por dolo direto, pois constou em ata que a Promotora de Justiça informou aos jurados que a condenação poderia decorrer do dolo eventual, em razão de julgarem por íntima convicção. Fez constar que os jurados ficaram confusos sobre o elemento subjetivo e que não houve esclarecimentos por parte da magistrada que presidia a sessão de qual tipo de dolo deveria ser considerado. Cito o trecho:
Nulidade posterior à pronúncia. Ampliação da acusação – Violação do artigo 476. do Código de Processo’Penal e do artigo 5º. inciso LV, da Constituição Federal
A defesa da ré LUCIANA, requereu a nulidade sob o argumento de que houve ampliação da acusação, em flagrante afronta ao artigo 476, do Código de Processo Penal e artigo 5e, inciso LV, da Constituição Federal, uma vez que fez menção ao dolo eventual, hipótese não abrangida na peça inicial ou na pronúncia.
Na ocasião do Plenário, restou consignado em ata no item 9. Incidentes (fl. 310-verso), a pedido da defesa que “durante a réplica, a DD. Promotora de justiça explicou aos senhores jurados a diferença conceituai entre dolo direto e dolo eventual argumentando que, ‘mesmo que não esteja sustentando dolo eventual na conduta da acusada, o que até poderia fazer, mesmo que não descrito na denúncia, conforme entendimento jurisprudencial, os senhores jurados poderiam, sim, de qualquer forma, reconhecê-lo para fins de condenar a ré, porquanto não fundamentam suas decisões e julgam por íntima convicção”.
Na seqüência, no mesmo tópico, a Promotora de Justiça, consignou que “somente trouxe a diferença conceitual entre dolo direito e eventual, na tréplica, porque, na fala da defesa, o DD. Defensor Público aduziu que o Ministério Público não poderia sustentar o dolo eventual, porquanto não descrito na denúncia. Explicou, ainda, aos senhores jurados que, apesar de se filiar ao entendimento de que a denúncia não necessita explicitar-se se o dolo é direito ou eventual, já que o tipo penal do artigo 121, caput, do Código Penal descreve ‘matar alguém’, sendo o dolo presumido, durante o plenário, sempre sustentou que a ré Luciana quis o resultado morte”
Conforme se evidencia da denúncia, a acusação limitou-se a imputar a ré a conduta mediante dolo direto. Todavia, em plenário, em razão da defesa ter feito menção, nos debates, de que não poderia o Ministério Público sustentar dolo eventual, a Promotora de Justiça, em tréplica, explicou a diferença conceitual entre dolo direito e dolo eventual. Até aqui não há nulidade alguma, já que se limita a distinguir o dolo direito do eventual.
No entanto, como percebe-se restou consignado em ata apartes tanto da defesa como da acusação acerca do conceito do dolo direito e dolo eventual, e seus reflexos perante a decisão dos jurados, o que apesar de não parecer significativo, configura prejuízo a defesa da ré.
É notório que os jurados, que são leigos, ou seja, não sabem a distinção de dolo direto e dolo eventual, foram induzidos pelas falas das partes e Plenário, o que inclusive é perceptível quando da votação dos quesitos.
Em especial nos itens 2Q e 3a, é possível verificar que não houve unanimidade, o que é indicativo de que a discussão travada entre as partes na sessão de julgamento, pode e deve ter sido crucial para a decisão final, causando inclusive confusão conceituai sobre o elemento subjetivo do delito e a participação da ré no fato.
Ademais, não houve pela Magistrada que presidiu a Sessão de Julgamento, qualquer colocação ou manifestação sobre o ocorrido, a fim de afastar ou não as discussões, muito menos de que tipo de dolo deveria ter sido considerado.
Nesse ponto, a Magistrada não agiu de acordo com o artigo 497, inciso IV, do Código de Processo Penal, onde determina que questões incidentes que ;não dependam do pronunciamento do Júri, devem ser resolvidas pelo juiz togado, o que não ocorreu, afrontando o previsto no artigo 476, do Código de Processo Penal.
A acusação deve ser limitada aos termos da denúncia e da decisão de pronúncia, o que evidentemente não corresponde à imputação de prática de crime com dolo eventual, e sim, cometimento do delito tentativa de homicídio com dolo direto.
Assim sendo, a referência pela Promotora de Justiça, em plenário, de que “mesmo que não esteja sustentando dolo eventual na conduta da acusada, o que até poderia fazer, mesmo que não descrito na denúncia, conforme entendimento jurisprudencial, os senhores jurados poderiam, sim, de qualquer forma, reconhecê-lo para fins de condenar a ré, porquanto não fundamentam suas decisões e julgam por íntima convicção”, representa inovação, configurando excesso na acusação, pois inviabilizou o pleno exercício de defesa, previsto no artigo 52, inciso XXXVIII, alínea “a”, da Constituição Federal.
Obviamente que a defesa iria se insurgir de tal colocação, e com toda propriedade, já que a tese da defesa era justamente alicerçada na teoria do assentimento (vontade da ré em matar a vítima) e liame subjetivo ou adesão da acusada à conduta do corréu, não havendo falar que a defesa deu causa a referida nulidade.
No mais, ainda que o Código Penal equipare as formas de dolo no artigo 18 do Código Penal, o faz somente em relação a seus efeitos, já a conduta do agente que atua com dolo direto difere substancialmente do agir daquele a quem se imputa o dolo eventual.
Nesse sentido, esta Câmara Criminal, em julgado de Relatoria do Eminente Desembargador Diogénes Vicente Hassan Ribeiro já reconheceu nulidade decorrente da sustentação, em plenário, da tese de dolo eventual quando a denúncia imputa a conduta com dolo direto:
[…]
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, reconhecendo a nulidade posterior à pronúncia suscitada, julgando prejudicadas as demais prefaciais e o mérito do apelo defensivo, determinando o retorno dos autos à origem para sua renovação (fls. 520/523).
Depreende-se do trecho acima que a representante do MPE sustentou em Plenário a condenação por dolo eventual quando perante os jurados trouxe a diferença conceitual entre dolo direto e dolo eventual e afirmou que poderiam condenar a recorrida por dolo eventual em razão da íntima convicção.
Pois bem, para que houvesse violação ao art. 476 do CPP, seria necessário demonstrar que a denúncia e a pronúncia não abrangiram o dolo eventual. Cito precedente:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. CONTRARIEDADE AO ART. 5º, XXXVIII, A e LXVI, DA CF. NÃO CABIMENTO. ART. 535 DO CPC/1973. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. ART. 483, III E § 2º, DO CPP. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA NA FORMULAÇÃO DE QUESITOS ESPECÍFICOS. OCORRÊNCIA DE DISPARO ACIDENTAL E DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA HOMICÍDIO CULPOSO. VÍCIO INEXISTENTE. ART. 593, III, A, DO CPP. INOVAÇÃO NA TESE DA ACUSAÇÃO DURANTE OS DEBATES EM PLENÁRIO. PRÁTICA DO CRIME A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. NULIDADE CONFIGURADA. DENÚNCIA E PRONÚNCIA QUE IMPUTAM AO ACUSADO A PRÁTICA DE CRIME DE HOMICÍDIO COM DOLO DIRETO. APRESENTAÇÃO DE PROPOSIÇÃO NOVA PELA ACUSAÇÃO. TESE DE DOLO EVENTUAL INCLUÍDA NA ELABORAÇÃO DOS QUESITOS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA PLENITUDE DE DEFESA E DA CORRELAÇÃO. JULGAMENTO NULO. […] 4. Segundo entendimento desta Corte Superior, o princípio da correlação entre a acusação e a decisão de pronúncia representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, uma vez que assegura que apenas podem fazer parte da pronúncia os fatos que foram narrados na inicial acusatória, de forma a garantir a não submissão do acusado ao Conselho de Sentença por fatos novos, não descritos na denúncia. 5. Na espécie, houve quebra dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da correlação entre a denúncia, a pronúncia e os quesitos, na medida em que o Parquet sustentou, em Plenário, proposição nova, não defendida anteriormente – imputação de prática do crime com dolo eventual -, tendo até mesmo sido elaborado quesito a esse respeito, o que constitui, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, nulidade absoluta, não estando sujeita à preclusão. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido, a fim de, reconhecendo a existência de nulidade absoluta, nos termos do art. 593, III, a, do Código de Processo Penal, anular o julgamento às fls. 423/431 e determinar que o recorrente seja submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri (REsp 1678050/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 21/11/2017).
O TJRS afirma que a denúncia e a pronúncia se limitaram a imputar à recorrida o dolo direto. A leitura que fiz da denúncia e da sentença de pronúncia não permitem concordância com o TJRS. Não consta das referidas peças qual tipo de dolo animou as condutas, consta apenas as condutas perpetradas.
Na denúncia (fls. 1/4), consta que a recorrida e os corréus deram início ao ato de matar a vítima, que a recorrida apontou a vítima e que incentivou corréu a efetuar os disparos. Não consta da denúncia que as condutas da recorrida se deram porque queria matar a vítima ou por outro motivo, assumindo o risco de matar a vítima.
Por sua vez, na sentença de pronúncia (fls. 235/247) constou que havia indícios de que a recorrida indicou a vítima e incentivou terceiro a efetuar os disparos. Cito um trecho:
Das provas colhidas nos autos, constata-se que restou evidenciado ter a ré indicado a vítima como sendo o suposto autor da subtração que havia sofrido, bem como que teria incentivado o réu Osmar Guilherme da Silva a efetuar os disparos de arma de fogo contra o ofendido, com o intuito de cobrar-se do fato supostamente praticado pela vítima (fl. 244).
Destarte, considerando que houve denúncia e pronúncia por homicídio doloso, sem especificação de qual modalidade, não há nulidade no fato da representante do MPE ter dito que os jurados poderiam condenar a recorrida, inclusive por dolo eventual. No mesmo sentido, cito precedente:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE RECONHECIDA PELA CORTE LOCAL. SITUAÇÃO QUE DEVE SER EXCEPCIONAL. 2. HOMICÍDIO DOLOSO. TESE DEFENSIVA DE AUSÊNCIA DE DOLO. QUESITO QUANTO AO DOLO EVENTUAL. ART. 482, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPP. NECESSIDADE DE QUESITAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE DOLO DIRETO. DESCLASSIFICAÇÃO. PRESENÇA DE DOLO EVENTUAL. INCOMPETÊNCIA DO JUIZ PRESIDENTE. PERPLEXIDADE JURÍDICA. 4. CONDUTA DOLOSA. DOLO DIRETO E DOLO EVENTUAL ENGLOBADOS. EQUIPARAÇÃO QUE DECORRE DO TEXTO LEGAL. 5. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE DESDOBRAMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO DIRETO E DOLO EVENTUAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 6. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] 4. Não se pode descurar, ademais, que a imputação de conduta dolosa engloba tanto o dolo direto quanto o eventual, não se verificando, dessarte, ofensa ao princípio da congruência. Aliás, a equiparação entre o dolo direto e o dolo eventual decorre do próprio texto legal, não se revelando indispensável apontar se a conduta foi praticada com dolo direto ou com dolo eventual, “tendo em vista que o legislador ordinário equiparou as duas figuras para a caracterização do tipo de ação dolosa” (HC 147.729/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2012, DJe 20/06/2012). 5. Não há nulidade, portanto, no desdobramento do quesito relativo ao elemento subjetivo do tipo em dois, para aferir a natureza do dolo, pois a desclassificação da conduta, por ausência de dolo, conforme sustentado em plenário pela defesa, demanda encaminhamento de quesito acerca do dolo direto bem como do dolo eventual. 6. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 1658858/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/6/2019, DJe 28/6/2019).
Ademais, os quesitos formulados seguem fielmente o que constou na sentença de pronúncia a respeito das condutas da recorrida. Transcrevo:
Iº QUESITO: No dia 14 de novembro de 2011, por volta das 00h45min, na Avenida Moreira Paz, 291, Centro, nesta cidade, ALGUÉM, utilizando-se de uma arma de fogo, produziu na vítima Ademir Martins Anunciação as lesões descritas no auto de exame de corpo de delito da fl. 51, tentando matá-la?
Responderam afirmativamente por 04 (quatro) votos. Os demais votos não foram revelados.
2a QUESITO: A ré LUCIANA MARTINS DOS SANTOS, indicando a vítima como autor da subtração que alegou ter sofrido, concorreu para a prática do crime de tentativa de homicídio?
Responderam afirmativamente por 04 (quatro) votos. Houve 01 (um) voto negativo. Os demais votos não foram revelados.
3a QUESITO: A ré LUCIANA MARTINS DOS SANTOS, incentivando a ação empreendida por Osmar, concorreu para a prática do crime de tentativa de homicídio?
Responderam negativamente por 04 (quatro) votos. Houve 02 (dois) votos positivos. O voto restante não foi revelado.
4a QUESITO: O jurado absolve a ré LUCIANA MARTINS DOS SANTOS? Responderam negativamente por 04 (quatro) votos. Houve 03 (três) votos positivos.
Ante o exposto, voto no sentido negar provimento ao agravo regimental.
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