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Evinis Talon

STJ: nulidade no auto de prisão em flagrante devido à ausência de assistência por advogado

Março 15, 2019

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Na edição nº 120 da Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça (clique aqui), foram fixadas 11 teses sobre a prisão em flagrante.

Confira abaixo a sexta tese:

“Eventual nulidade no auto de prisão em flagrante devido à ausência de assistência por advogado somente se verifica caso não seja oportunizado ao conduzido o direito de ser assistido por defensor técnico, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos do preso previstos no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal.”

Confira algumas ementas relacionadas à tese:

1) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE ACOMPANHAMENTO POR ADVOGADO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. VÍCIOS SUPERADOS PELA CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Eventual nulidade no auto de prisão em flagrante por ausência de assistência por advogado somente se verificaria caso não tivesse sido oportunizado ao conduzido o direito de ser assistido por advogado, não sendo a ausência de causídico por ocasião da condução do flagrado à Delegacia de Polícia para oitiva pela Autoridade Policial, por si só, causa de nulidade do auto de prisão em flagrante (RHC n. 61.959/ES, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, Dje 4/12/2015). Isso porque a documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso de ser assistido. 3. No caso, o Tribunal de origem não se manifestou quanto à oportunização ao flagrante de assistência por advogado, o que obsta seu exame direto por supressão de instância. Precedentes. 4. De acordo com as instâncias ordinárias, as cópias do auto de prisão em flagrante foram devidamente remetidas ao Juiz de primeiro grau e à Defensoria Pública, não havendo, assim, nenhuma ilegalidade a ser examinada ou reconhecida por este Tribunal, visto que observadas as disposições do artigo 306, § 1º, do Código de Processo Penal. Conclusão em sentido contrário demanda reexame dos autos, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus. 5. Operada a conversão do flagrante em prisão preventiva, fica superada a alegação de nulidades porventura existentes no auto de prisão em flagrante. Precedentes. 6. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 7. Na hipótese, as instâncias ordinárias demonstraram que o acusado possui uma propensão para a prática delitiva, na medida em que já possui passagem anterior pelo crime de tráfico de drogas, havendo cometido o delito dos autos enquanto em gozo de liberdade provisória constituindo-se, tal circunstância, em motivo idôneo e suficiente para justificar a manutenção da medida constritiva da liberdade fundada na garantia da ordem pública, em razão, sobretudo, do fundado receio de reiteração delitiva. 8. Eventuais condições subjetivas favoráveis ao paciente, tais como primariedade, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 9. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada no risco concreto de que o acusado, uma vez posto em liberdade, volte a delinquir. Precedentes. 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 442.334/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018)

2) PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGA. FLAGRANTE. INQUÉRITO POLICIAL. INTERROGATÓRIO PERANTE AUTORIDADE POLICIAL SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO. NULIDADE DO PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Apesar da natureza inquisitorial do inquérito policial, não se pode perder de vista que o suspeito, investigado ou indiciado possui direitos fundamentais que devem ser observados mesmo no curso da investigação, entre os quais o direito ao silêncio, à preservação de sua integridade física e moral e o de ser assistido por advogado. 2. In casu, consta do Auto de Prisão em Flagrante e do Termo de Interrogatório que a então investigada, ora paciente, foi cientificada de seu direito de permanecer em silêncio, de ter assistência de um advogado, de saber a identidade do responsável por sua prisão, de ter sua integridade física/moral respeitadas e de não ser datiloscopicamente identificada se portadora de cédula de identidade, porém não manifestou desejo de ser assistida por advogado, o que denota não existir qualquer nulidade a sanar, até porque o interrogatório judicial deverá ser realizado sob o crivo do contraditório, na instrução processual. 3. Habeas corpus denegado. (HC 382.872/TO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 15/05/2017)

3) PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. AUTO DE FLAGRANTE. NULIDADE. MATÉRIA SUPERADA PELA CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. CUSTÓDIA CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. 1. A conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade, relativamente à ausência de advogado quando da lavratura do respectivo auto. 2. Assim mesmo, este Superior Tribunal firmou o entendimento de que não padece de nulidade o auto de prisão em flagrante quando o conduzido é informado do direito ao silêncio e à assistência da família e de um advogado, conforme o disposto no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal. No caso, embora cientificado de seus direitos constitucionais, o recorrente não indicou defensor perante a autoridade policial. 3. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, bem assim a impossibilidade de aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do art. 319 do mesmo Código. 4. A prisão preventiva, na espécie, foi adequadamente motivada, como garantia da ordem pública, a fim de evitar a reiteração delitiva, porquanto o recorrente ostenta três condenações definitivas. 5. Recurso em habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, improvido. (RHC 68.502/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 26/04/2017)

4) RECURSO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE DO FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE DEFENSOR TÉCNICO. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PARECER ACOLHIDO. 1. Suposta nulidade do flagrante que não se sustenta, ainda mais com a decretação da prisão preventiva. 2. Custódia cautelar decretada e mantida com fundamentação idônea, ante a necessidade de se resguardar a ordem pública, evitando-se a reiteração criminosa, pois o recorrente registra processos em andamento pela prática de outros delitos (receptação, homicídio, tráfico de drogas e associação para o tráfico). 3. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 63.063/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015)

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Evinis Talon é Advogado Criminalista, consultor e parecerista em Direito Penal e Processo Penal (clique aqui), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.


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