Decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 314.102/TO, julgado em julgado em 12/04/2016 (leia a íntegra do acórdão).
Confira a ementa:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA A EXASPERAÇÃO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.340/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Infere-se dos autos que os maus antecedentes não foram sopesados para aumentar a pena-base, pois a Corte estadual considerou a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, aliada às demais condições em que ocorreu a prisão (apreensão de apetrechos de fabricação e embalagem de drogas) para fundamentar o aumento da reprimenda. 3. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não se configura constrangimento ilegal o fato de as instâncias ordinárias levarem em consideração, para exasperar a pena-base do paciente, a elevada quantidade de drogas apreendidas (in casu, 322,08 g de maconha e 11 selos de LSD), em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Concluído pelo Tribunal de origem, com fulcro na quantidade e na variedade de droga, assim com base nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, não se mostra ilegal a imposição do regime mais severo com fundamento na natureza e na expressiva quantidade de droga apreendida (322,08 g de maconha e 11 selos de LSD), uma vez que tais circunstâncias foram elencadas pelo próprio legislador como prevalecentes, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. Estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 314.102/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 26/04/2016)
Confira a íntegra do voto:
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Nesse contexto, passo ao exame das supostas ilegalidades apontadas pela defesa.
O Magistrado de 1º grau fundamentou o aumento da pena-base pelos seguintes fundamentos:
“Passo à dosagem da pena, em conformidade com os artigos 68 e 59 Código Penal. Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, vejo que o grau de culpabilidade da conduta da réu é normal. Praticou o crime com pleno domínio da inteligência, sendo-lhe exigível que se comportasse de maneira diversa. Sobre sua conduta social, nada consta. Sobre os seus antecedentes consta que já respondeu a ação penal por tráfico de drogas, mas sua conduta foi desclassificada para a do artigo 28 da Lei de Drogas. O motivo do crime é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo penal. Quanto as circunstâncias do crime consta que foi preso três meses depois de ter sido colocado em liberdade em razão de outro processo. Por derradeiro, percebo que do crime não resultou nenhuma conseqüência grave. Assim, considerando a preponderância de circunstâncias judiciais favoráveis, por em razão da quantidade de droga apreendida, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos) dias-multa, calculadas estas em seu mínimo legal por dia. Verifico a impossibilidade da ocorrência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4 o do art 33 da Lei n° 11.340/06, uma vez que o acusado não possui bons antecedentes e vinha se dedicando às atividades criminosas. Deve ser lembrado aqui que o acusado tinha deixado o sistema prisional cerca de três meses antes em razão de outro processo envolvendo tráfico de drogas. Assim, para fins de prevenção e reprovação ao crime entendo que não cabe a aplicação do § 4 o do artigo 33. Assim, considerando que não há causa de aumento de pena, tomo-a definitiva em 05 anos e 06 meses reclusão e 550 dias-multa.” (e-STJ, fls. 23-24.)
O Tribunal quando da análise da dosimetria da pena afirmou, verbis:
“Com relação à dosimetria da pena, não merece prosperar o pleito de fixação no mínimo legal. Na sentença, o magistrado a quo, ao proceder a individualização da pena, nos moldes dos arts. 59 e 68, do Código Penal, deixou consignado em sua decisão a presença concreta de circunstâncias em sua maioria desfavoráveis, suficientes para justificar a imposição de pena-base acima do mínimo legal. Assim, o dispositivo não pode ser havido como destituído de motivação quanto aos critérios subjetivos e objetivos, não havendo que se falar também em desproporcionalidade da pena-base fixada, uma vez que aplicada dentro dos extremos da pena in abstrato. Como se vê, ao contrário do que afirmou a defesa, o juiz prolator da sentença obedeceu aos preceitos legais para a fixação da pena-base, motivando detalhadamente as circunstâncias subjetivas (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade) e objetivas (motivos, circunstâncias, conseqüências do crime) que a levaram a estabelece-la naquele patamar, que entendeu necessário e suficiente, para a reprovação e prevenção do crime.” (e-STJ, fl. 34.)
Conforme relatado, a impetrante alega que os maus antecedentes foram sopesados para aumentar a pena-base, contudo, sem razão a Defesa, pois não se identifica o apontado constrangimento.
Apesar de o juízo sentenciante ter referido que o paciente já respondeu por outro crime de tráfico de drogas, afirmou, também, que a conduta foi desclassificada para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fl. 23), reputando preponderantemente favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, não considerando, portanto, referido fato como circunstância judicial desfavorável a título de maus antecedentes criminais.
Não obstante, conforme consta do acórdão vergastado, a Corte estadual considerou a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, aliada às demais circunstâncias em que ocorreu a prisão (apreensão de apetrechos de fabricação e embalagem de drogas) para fundamentar o aumento da pena-base.
A esse respeito a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não configura constrangimento ilegal o fato de as instâncias ordinárias levarem em consideração, para exasperar a pena-base do paciente, a elevada quantidade de drogas apreendidas (in casu, 322,08 g de maconha e 11 selos de LSD), em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. TRÁFICO DE GRANDE PORTE. CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA A EXASPERAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (…) 2. A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. 3. No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes teve por fundamento a diversidade, expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria das drogas apreendidas – 263 kg de cocaína e 81 kg de crack -, revelando-se justificado o aumento em 2 anos. (…)5. Habeas corpus não conhecido.” (HC 345.706/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016.)
Também não assiste razão ao paciente quando à aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Quanto à questão, o Tribunal local consignou o seguinte:
“Quanto a pretensão de se ver agraciado pela causa especial de redução de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei de Drogas, verifica-se que a mesma também não merece ser acolhida, tendo em vista que restou demonstrado nos autos que o Apelante dedica-se à atividade criminosa, qual seja, o tráfico de drogas, o que, determinantemente, impede a redução de pena prevista no §4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06. Melhor sorte não merece o recorrente no tocante à pretensão de se beneficiar da causa especial de redução prevista no art. 33, § 4 o , da Lei de Drogas. Diz o aludido supramencionado dispositivo legal: (…) O MM. Juízo de 1ª Instância, acerca causa especial de redução de pena acima referida, assim se pronunciou: ‘Verificou a impossibilidade da ocorrência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4 o , do art. 33, da Lei n” 11.343/06, uma vez que o acusado não possui bons antecedentes e vinha se dedicando às atividades criminosas. Deve ser lembrado aqui que o acusado tinha deixado o sistema prisional cerca de três meses antes em razão de outro processo envolvendo tráfico de drogas. Assim, para fins de prevenção e reprovação ao crime entendo que não cabe a aplicação do § 4″, do artigo 33, (grifos nossos) Correto é o entendimento exarado na r. sentença do MM. Juízo de I a Instância, pois, não havia campo, “data venia”, para a aplicação do redutor. Isso porque o preceito admite atenuação da pena para réus, ainda que primários, que não ostentem periculosidade maior, e o recorrente revela acentuada periculosidade, pois guardava em sua residência grande quantidade de entorpecente, e, ainda, foram apreendidos na residência apetrechos utilizados para preparo e embalagem da droga, visando a narcotraficância.’ E, como bem ressaltado pelo Magistrado Sentenciante, o recorrente acusado tinha deixado o sistema prisional há cerca de três meses antes de sua nova prisão, tendo respondido a outro processo envolvendo tráfico de drogas, feito no qual foi absolvido por falta de provas, apesar do contexto geral do caso sugerir que o apelante teria, no mínimo, participação na autoria delitiva. Portanto, na aplicação do preceito o Juiz há de verificar, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará ferindo o princípio da individualização da pena. E a conduta do acusado, examinada no contexto dos autos, não justificava, mesmo, o favor legal.” (e-STJ, fls. 35-37.)
Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
Os Tribunais Superiores têm decidido também que, na falta de indicação pelo legislador de balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, para impedir a aplicação da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes (AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015).
Na hipótese dos autos, observa-se que o Tribunal de origem concluiu, motivadamente, que o paciente se dedica ao tráfico ilícito de entorpecentes, levando em conta o fato de ter deixado o sistema prisional 3 meses antes, bem como a natureza, a variedade e a quantidade de drogas apreendidas (322,08 g de maconha e 11 selos de LSD) e a apreensão de “apetrechos utilizados para preparo e embalagem dos entorpecentes, visando à narcotraficância” (e-STJ, fls. 36-37).
Assim, concluído pela instância antecedente, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito e nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
A propósito:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do(a) acusado(a), que este(a) não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 2. Não há constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, não foi aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, à vista de elementos concretos que indicaram a dedicação do acusado à atividade criminosa do tráfico. 3. Para acolher a tese defensiva de que o acusado não se dedica a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 4. À vista da pena final aplicada (5 anos de reclusão) e da quantidade e natureza das drogas, revela-se correta a fixação do regime inicial fechado, a teor do art. 33, § 3º, do CP, pois a escolha do regime de cumprimento da pena deu-se com observância dos critérios legais, previstos no art. 42 da Lei de Drogas. 5. Ordem não conhecida.” (HC 316.802/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 02/06/2015.)
Quanto ao regime prisional a sentença fixou o regime fechado para o cumprimento da pena (e-STJ, fl. 24).
No ponto, a Corte local vedou a substituição da pena corporal por restritiva de direitos assinalando:
“Por derradeiro, em virtude da manutenção da pena privativa de liberdade cominada ao recorrente (na espécie, o recorrente foi condenado a 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, não há qualquer possibilidade de substituição de pena alternativa ao mesmo, conforme preconiza o art. 44 do Código Penal, verbis:” (e-STJ, fl. 37.)
E arremata a Corte a quo, quanto ao regime inicial mais gravoso, quando do julgamento do embargos de declaração:
“Vale anotar que a matéria arguida referente a alteração do regime fechado para o semi-aberto, não foi tratada no recurso apelatório, razão pela qual não foi mencionada no voto e no corpo da ementa. Em outras palavras, pretende o embargante inovar a matéria recursal, o que não é comportável em sede de embargos de declaração.” (e-STJ, fl. 86.)
Conquanto não sejam válidos os fundamentos postos na sentença e no acórdão, convém destacar que a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).
Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, observar o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
Segundo remansosa jurisprudência desta Corte, embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, não se mostra ilegal a imposição do regime mais severo se considerada a natureza e a expressiva quantidade de droga apreendida (322,08 g de maconha e 11 selos de LSD), uma vez que tais circunstâncias foram elencadas pelo próprio legislador como prevalecentes, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Ademais, no caso dos autos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, fundamento idôneo a fixar o regime mais gravoso.
Nesse sentido:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL ILÍCITO DE ENTORPECENTES (HIPÓTESE). REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA (FECHADO). NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (CRITÉRIO IDÔNEO PARA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO). […] 3. A valoração negativa da quantidade e natureza de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso (Precedentes). […] 6. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RHC 63.129/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 07/10/2015.)
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Imposta pena privativa de liberdade menor que 8 anos a condenado por crime hediondo ou equiparado, é possível, em tese, iniciar o cumprimento da reprimenda em regime prisional que não o fechado. 2. Por outro lado, se a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, porque considerada circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Paciente, mostra-se cabível regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. (…) 5. Fixada a reprimenda em 5 anos e 6 meses de reclusão, e considerado o fato de que a pena-base não foi alvitrada no mínimo legal, impõe-se o estabelecimento do regime prisional fechado para o início do cumprimento da sanção. 6. Ordem de habeas corpus denegada.” (HC 213.916/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 29/10/2013.)
Por fim, estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).
Diante do exposto, não conheço do presente habeas corpus.
É como voto.
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