STF: tráfico próximo ao presídio e aumento de pena

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No dia 21 de março de 2017, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no HC 138944, decidiu, sob relatoria do Ministro Dias Toffoli, que é possível a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), quando o agente comercializa drogas nas imediações de presídio, ainda que não objetive comercializar para frequentadores do local. A decisão foi tomada por unanimidade.

Portanto, o STF considerou ser desnecessário avaliar o aspecto subjetivo do agente, isto é, se ele desejava ou não comercializar para os frequentadores do presídio. A mera comercialização perto do presídio, por si só, autorizaria a aplicação da causa de aumento de pena.

Considero, com a devida vênia, que a decisão é equivocada.

O art. 40, III, da Lei de Drogas prevê uma causa especial de aumento de pena para quem comete tráfico (art. 33) ou colaboração, como informante, para grupo que pratique o tráfico de drogas (art. 37), quando tais crimes são cometidos nas dependências ou imediações de determinados locais, “in verbis”:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
[…]
III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

É preciso analisar qual é a finalidade da norma. Seria um aumento do rigor punitivo apenas em virtude do local em que o crime foi praticado ou a norma pretende punir mais rigorosamente quem objetiva comercializar substâncias entorpecentes para os frequentadores desses locais?

De início, a utilização da palavra “imediações” no art. 40, III, da Lei de Drogas pode gerar um aumento de pena automático. Qual seria a distância que representaria as imediações? Em cidades pequenas, o tráfico no centro da cidade sempre seria perto de um hospital, de um estabelecimento de ensino ou de locais de trabalho coletivo, por exemplo.

A redação dessa causa de aumento de pena é falha.

A um, não especifica qual seria a distância referente às imediações.

A dois, transmite a falsa ideia de que se pretende proteger o local, quando, verdadeiramente, o objetivo da norma é proteger as pessoas que frequentam os locais descritos, como os dependentes de drogas, estudantes e enfermos.

Caso contrário, haveria um duplo perigo abstrato. De início, o crime de tráfico é considerado um crime de perigo abstrato, pois não causa lesão direta a um bem jurídico, tampouco exige a prova da exposição de um bem jurídico a risco. Em um segundo momento, haveria um novo perigo abstrato, caso se entenda no sentido da decisão do STF, porque o aumento de pena dependeria unicamente da comercialização próxima a determinados locais, não sendo necessária a demonstração de que havia a finalidade de comercializar para os frequentadores desses locais.


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