A prisão preventiva no Direito Penal empresarial: prender pelo ser/ter?

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A recente prisão do dono da Dolly (leia aqui) despertou a atenção de muitas pessoas, sobretudo de indivíduos que trataram o assunto de forma jocosa. Novamente, parece-me que há uma comemoração popular quando um empresário ou alguém famoso é preso (leia aqui).

Quem se interessa pelo Direito Penal empresarial deve notar que a fundamentação da prisão preventiva de investigados ou réus que praticam crimes nessa seara é consideravelmente distinta da fundamentação relativa à prisão cautelar de investigados/réus abrangidos pela criminalidade tradicional (roubo, furto, homicídio etc.).

Nos processos relativos à criminalidade tradicional, os Magistrados decretam a prisão preventiva com base na gravidade abstrata, no risco de reiteração criminosa ou, em muitos casos, utilizando argumentos genéricos que não analisam o fato concreto. Basta ver, por exemplo, decisões que decretam a prisão preventiva de acusados por crime de tráfico em que a fundamentação gira em torno da afirmação de que tal crime produz a prática de outras infrações penais (roubos, homicídios etc.) e que é uma conduta grave, porque prejudica a saúde pública.

Como regra, no Direito Penal empresarial, os Juízes tentam fundamentar de forma mais completa e tentando apreciar o fato concreto, porquanto sabem que cada falha ou omissão será apontada pela defesa (normalmente escritórios com profissionais qualificados).

Aliás, há casos em que a fundamentação da prisão preventiva trata quase que exclusivamente da situação financeira do acusado, não enfrentando a gravidade concreta da conduta ou a atualidade/realidade do fundamento para a prisão preventiva (risco real de fuga, intimidação de testemunhas, destruição de provas etc.).

Para entendermos esse tipo de fundamentação, cita-se uma decisão de 2005 do Superior Tribunal de Justiça:

Habeas corpus. Prisão preventiva. Crime contra o sistema financeiro. Lavagem de dinheiro. Quadrilha. Operação “farol da colina”. Magnitude da lesão. Autoria e indícios demonstrados. Pretensão de revogação. Requisitos da custódia atendidos. Proteção da ordem pública e econômica e da instrução. I — A prisão se mostra justificada quando o julgador demonstra os indícios e a autoria, bem assim, a necessidade de proteção da ordem pública e econômica, tendo em vista a magnitude da lesão ao sistema financeiro. II — O temor relativo à fuga deve receber, em certos casos que envolvem pessoas de considerável poder econômico, influência não só da ação direta do acusado, mas da experiência de outros casos e, principalmente, das dificuldades presentes em se fazer cumprir uma ordem de prisão em situações de grande vulto. III — Ordem denegada. (STJ, Quinta Turma, HC 40818/RJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 17/03/2005)

No caso, a prisão cautelar decorreu da “magnitude da lesão ao sistema financeiro” (o que deveria ter relevância somente para a tipificação e a dosimetria da pena) e do fato de que há um suposto risco de fuga nos casos que envolvem “pessoas de considerável poder econômico”. Portanto, é uma prisão decorrente do ser/ter.

Decisões que fundamentam a prisão preventiva apenas nas condições econômicas do acusado ou no que ele pode fazer em razão de seus recursos financeiros (sem demonstração de que tenha feito algo ou de que há chance real de que o faça) é uma decisão que padece de fundamentação concreta, porque determina o encarceramento de alguém apenas em virtude do que o indivíduo é (rico) ou tem (patrimônio).

Ora, prender com base no ser/ter é desconsiderar o Direito Penal do fato e valorizar o Direito Penal do autor. Normalmente, as críticas quanto ao Direito Penal do autor se referem somente ao histórico de vida do acusado (maus antecedentes e reincidência) e ao fato de pertencer à população historicamente oprimida pelas autoridades (pobres e negros), que sofrem uma fiscalização preconceituosa de determinados setores (inclusive da mídia), como se somente as pessoas humildes praticassem crimes violentos. Nesse ponto, o Direito Penal do autor é extremamente preconceituoso.

Entretanto, também há casos em que o Direito Penal do autor se volta contra as pessoas que possuem condições financeiras, seja na espetacularização do processo penal (acompanhamento permanente e intenso da mídia), seja na condução do processo pelas autoridades, especialmente pelos Juízes, que ficam mais suscetíveis para determinadas decisões, como a decretação da prisão preventiva.

Em suma, prender alguém sem uma motivação concreta, mas considerando apenas a sua condição financeira, é aplicar o Direito Penal do autor (sempre preconceituoso quando se trata dos pobres) em relação aos ricos, fundamentando decisões no ser/ter, que são condições existenciais desconexas do fato, salvo quando, de fato, há uma utilização da situação financeira para praticar condutas que fundamentem uma prisão preventiva (pagar a alguém para destruir provas ou utilizar os recursos financeiros para montar um plano de fuga do país, por exemplo).

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Evinis Talon é sócio-administrador e Advogado Criminalista da Talon Consultoria e Advocacia Criminal (clique aqui), professor de cursos de pós-graduação, presidente do International Center for Criminal Studies, palestrante e autor de vários livros e artigos.