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Evinis Talon

Prevaricação

outubro 24, 2017

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O crime de prevaricação tem previsão no art. 319 do CP: “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. A pena é de detenção, de três meses a um ano, e multa.
Esse crime, que pressupõe uma autocorrupção, pois não há um corruptor, tem como regimes iniciais possíveis apenas os regimes semiaberto e aberto, porque é prevista uma pena de detenção. É o que dispõe o art. 33 do CP.
Tratando da prevaricação, Noronha (1988, p. 257) afirma:

prevaricação é a infidelidade ao dever do ofício, à função exercida. É o não-cumprimento das obrigações que lhe são inerentes, movido o agente por interesse ou sentimento próprios. Nossa lei compreende a omissão de ato funcional, o retardamento e a prática, sempre contrários à disposição legal. O objeto jurídico é o interesse da administração pública que não se compadece com o proceder do funcionário que não cumpre seus deveres com o fito de satisfazer a objetivos pessoais, prejudicando o desenvolvimento normal e regular daquela atividade. Já não se trata de coibir a venda do ato ou conduta, como na corrupção, mas de impedir procedimento que molesta ou ofende aquele bem jurídico, sendo do mesmo modo impelido o funcionário por objetivos pessoais.

Há uma distinção básica entre retardar ou deixar de praticar. Quanto ao verbo retardar, entende-se inserida a conduta daquele que atrasa (mas ainda pode praticar o ato) ou pratica determinado ato com atraso. Deixar de praticar, por sua vez, pressupõe não ser mais possível praticar o ato, em razão de alguma circunstância (intempestividade, superação por outra situação fática etc.).
Pelos vários elementos previstos no art. 319 do CP, há boa margem para atuação da defesa, mormente quanto à finalidade especial (“para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”).
Ademais, considerando a expressão “indevidamente”, também não haverá prevaricação se a conduta do funcionário público for justificável, como no caso de excesso de trabalho. Da mesma forma, caso a omissão seja decorrência do exercício de um direito, como o de greve (arts. 9º e 37, VII, da Constituição Federal), não é possível imputar o crime de prevaricação, por vários motivos:

  1. Não há tipicidade formal, diante do não preenchimento do elemento “indevidamente”.
  2. Não há tipicidade conglobante, porque há uma outra norma (inclusive constitucional) que permite essa conduta.
  3. Há exercício regular de um Direito, o que exclui a ilicitude.

Quanto ao interesse ou sentimento pessoal – finalidade especial –, o STF já decidiu que “é inepta a denúncia por prevaricação que não indica concretamente o interesse ou sentimento pessoal que moveu o agente público” (STF, HC 85180). Aqui, da mesma forma que não basta que o Ministério Público mencione na denúncia apenas a expressão “grave ameaça” no roubo (pois deve detalhar qual foi a ameaça efetuada), também não é suficiente que a acusação apenas repita o tipo penal.
Deve, portanto, narrar que a conduta indevida foi para “satisfazer interesse ou sentimento pessoal, consistente em (…)”. Se não houver esse complemento, a denúncia é inepta.
Em um caso muito interessante, o STJ reconheceu a atipicidade quanto ao crime de calúnia em situação na qual o advogado apresentou pedido de desagravo dizendo que o juiz agiu em represália e fez nítida retaliação. A narrativa não mencionava que o Juiz contrariou a lei, tampouco que agiu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, como exige a prevaricação (STJ, RHC 57.561/RS).
REFERÊNCIA:
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. v.4.

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