Pena restritiva de direitos pode ser condição para o regime aberto?

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Sempre é importante conhecer as teses do Superior Tribunal de Justiça fixadas em julgamentos de recursos repetitivos. Como regra, esses entendimentos são seguidos pelos Tribunais, ainda que, casuisticamente, sejam desconsiderados em determinadas situações.

Uma dessas teses diz respeito à progressão para o regime aberto e à impossibilidade de aplicar uma pena restritiva de direitos como condição para o ingresso nesse regime. A mencionada decisão ficou assim ementada:

PENAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. REGIME ABERTO. CONDIÇÕES ESPECIAIS. ART. 115 DA LEP. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. BIS IN IDEM. RECURSO DESPROVIDO.
1. É lícito ao Juiz estabelecer condições especiais para a concessão do regime aberto, em complementação daquelas previstas na LEP (art. 115 da LEP), mas não poderá adotar a esse título nenhum efeito já classificado como pena substitutiva (art. 44 do CPB), porque aí ocorreria o indesejável bis in idem, importando na aplicação de dúplice sanção.
2. Recurso Especial desprovido.
(STJ, Terceira Seção, REsp 1107314/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Rel. p/ Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/12/2010, DJe 05/10/2011)

Logo em seguida, no ano de 2012, foi aprovada a súmula nº 439 do STJ: “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.”

A preocupação do STJ com relação ao regime aberto é justificável, considerando que o teor do art. 115 da Lei de Execução Penal pode criar para os Magistrados uma falsa impressão de que seria possível determinar, por exemplo, a prestação de serviços à comunidade e/ou a prestação pecuniária como condições para o ingresso no regime aberto.

O art. 115 da LEP afirma que “o Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias”. Em seguida, a LEP enuncia as condições que devem integrar o regime aberto, como a proibição de se ausentar da cidade onde reside sem autorização judicial e o dever de comparecer a juízo.

Muitos Juízes interpretavam a expressão “condições especiais” como uma abertura interpretativa que, eventualmente, justificaria a aplicação de algo que, na realidade, seria uma pena restritiva de direitos.

Ocorre que, como é sabido, não é possível que a pena seja executada, concomitantemente, em duas espécies de pena. Ora, se fosse possível que os Juízes determinassem o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto com a condição de cumprir algo que configuraria uma pena restritiva de direitos, haveria o cumprimento simultâneo de duas espécies de pena para a mesma condenação: a privativa de liberdade (no regime aberto) e a restritiva de direitos (como condição para o regime aberto).

Como exemplo de decisão posterior ao julgamento do recurso repetitivo e que aplicou a tese nele exposta, cita-se a seguinte:

PENAL. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. DOSIMETRIA. CONDIÇÃO ESPECIAL ESTABELECIDA PARA O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. SÚMULA/STJ 493. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A Súmula/STJ estabelece que “é inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto”, sendo lícita, porém, a imposição das medidas especiais constantes do art. 115 da Lei n. 7.210/1984.
3. Hipótese na qual se infere manifesta ilegalidade a justificar a concessão de ordem, de ofício, pois o Juízo de primeira instância estabeleceu como condição especial para o cumprimento da pena em regime aberto a prestação de serviços à comunidade, o que caracteriza pena restritiva de direitos (CP, art. 43, IV), restando evidenciada a ocorrência de indevido bis in idem.
4. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, a fim de afastar a condição especial imposta pelo decreto condenatório, para o cumprimento da pena em regime aberto.
(STJ, Quinta Turma, HC 363.352/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 04/10/2016, DJe 18/10/2016)

Leia também:

  • Cabe execução provisória de pena restritiva de direitos? (leia aqui)
  • Dosimetria da pena e recurso especial (leia aqui)

Evinis Talon é sócio-administrador e Advogado Criminalista da Talon Consultoria e Advocacia Criminal (clique aqui), professor de cursos de pós-graduação, presidente do International Center for Criminal Studies, palestrante e autor de vários livros e artigos.