Direito Penal simbólico

Evinis Talon

Onde deve ficar o preso?

Maio 13, 2018

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O art. 103 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) dispõe: “Cada comarca terá, pelo menos 1 (uma) cadeia pública a fim de resguardar o interesse da Administração da Justiça Criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar”.
No mesmo sentido, o art. 41, X, da LEP, também tem o desiderato de manter a dignidade do apenado durante o cumprimento da pena, garantindo o convívio familiar por meio das visitas.
Dessa forma, a ressocialização se refere não apenas à disciplina do apenado, mas também ao seu gradativo retorno ao convívio social (saída temporária, trabalho externo etc.), além do constante incentivo ao convívio familiar.
Assim, a proximidade entre o reeducando e sua família deve ser um dos objetivos da execução penal, porque se trata de uma via que contribui significativamente para a ressocialização dos presos. Sobre esse assunto, escrevi anteriormente acerca do direito de visitas (leia aqui) e do direito à comunicação com o mundo exterior (leia aqui).
Infelizmente, é sabido que o Brasil não cumpre as disposições da Lei de Execução Penal em vários pontos. Uma das ilegalidades mais perceptíveis consiste na frequente ofensa ao direito de permanecer próximo da família, o que gera inúmeras decisões indeferindo injustificadamente pedidos de transferência de estabelecimento prisional.
De início, é importante lembrar que muitos réus são processados e sentenciados em cidades diversas de onde residiam ou nas quais ainda residem suas famílias. Em alguns casos, permanecem presos em uma terceira cidade. Assim, são processados na cidade A (conforme as regras de competência territorial), ficam presos em um estabelecimento prisional da cidade B e, por fim, suas famílias moram na cidade C.
Essas múltiplas cidades na vida do réu – ainda não estamos falando dos apenados – dificultam, desde já, que o acusado tenha algum contato com seus familiares. Se permanece em prisão preventiva numa cidade muito distante de onde sua família mora, o direito de visita se torna praticamente inviável, especialmente quando seus parentes não possuem condições financeiras.
Ademais, caso os familiares estejam mais próximos da cidade em que o réu é processado, é comum que se dirijam ao fórum no dia de audiência para que tentem, no mínimo, ver se o acusado está bem. Entretanto, nessa situação, precisam contar com a sensibilidade do Juiz e dos agentes penitenciários, haja vista que, não raramente, a entrada de presos não ocorre pelos corredores do fórum, mas sim por entradas internas que ligam a sala de audiências à carceragem do fórum, na qual o réu permanece aguardando a realização de sua audiência para, em seguida, ser novamente levado para o estabelecimento prisional.
Da mesma forma, em muitos casos, os investigados fogem após a suposta prática do crime e são presos cautelarmente em outros locais, permanecendo em outras cidades ou Estados, diante da falta de vagas no local em que o processo tramita.
Além disso, na execução penal, a mesma situação também pode ocorrer, isto é, um apenado cumpria a pena perto da família, mas, depois de fugir, é recapturado noutra cidade, na qual permanece até que exista vaga em estabelecimento próximo de seus familiares. Aliás, há casos em que essa permanência longe da família ocorre como uma “sanção informal” ao apenado. Nessa situação, alguns diretores de presídios tentam atribuir legalidade ao ato afirmando ao Juiz da Execução Penal que o apenado é incompatível com a “massa carcerária” daquele estabelecimento, que o local não tem segurança suficiente para manter o preso ali (argumentam que, se o apenado fugiu, provavelmente fugirá de novo) ou que simplesmente não há vagas.
Por derradeiro, há casos em que a transferência do apenado para longe de sua família ocorre em razão de problemas que, infelizmente, fazem parte da realidade carcerária do país, como brigas entre presos, ameaças etc. Se a família do apenado mora em uma região na qual o único presídio é dominado por uma facção rival (fruto da “privatização implícita” do sistema prisional), por questão de segurança, o preso justificadamente ficará longe de seus parentes, considerando que o direito à vida deve preponderar em relação ao convívio familiar, que ainda será possível, mas com alguma dificuldade imposta pela distância.
De qualquer modo, sem justificativa, o preso não pode permanecer longe de sua família. Não se trata de mera avaliação da conveniência da administração prisional, mas sim de um direito do preso de manter o convívio com seus familiares, o que é fundamental para ressocializar alguém que, cedo ou tarde, terá a pena encerrada.
Ocorre que inúmeros argumentos surgem para justificar o descumprimento estatal desse direito, entre os quais a insuficiência de vagas, como decorrência da falta de recursos. Da mesma forma que outros direitos dos presos são violados pela falta de verba suficiente (educação, saúde etc.), também o direito de cumprir a pena perto da família é atingido pela administração ruim dos nossos governantes.
O problema não está somente nos Poderes Legislativo e Executivo. É entendimento corriqueiro do Poder Judiciário que esse direito não é absoluto. Em suma, fundamentam suas decisões no interesse da administração do estabelecimento prisional e na segurança pública, alegando que eles se sobrepõem ao direito individual do preso. Entre os pontos mais repetidos nas decisões que negam a transferência do preso, está a afirmativa de que não constitui direito subjetivo ou se trata apenas de uma “recomendação legal”.
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

[…] A permanência ou transferência de Presídio não constitui direito subjetivo, pois condicionada aos interesses da administração do estabelecimento prisional e da segurança pública. […] (TJ/RS, Terceira Câmara Criminal, Agravo Nº 70075524140, Rel. Rinez da Trindade, julgado em 21/03/2018)
[…] Não é facultada ao preso a escolha do local onde cumprirá sua pena, da mesma forma que permanecer em estabelecimento prisional próximo de sua família não é um direito subjetivo seu, e sim uma recomendação da Lei de Execução Penal, a qual deve ser harmonizada com a conveniência e interesses da administração prisional. […] (TJ/RS, Sétima Câmara Criminal, Agravo Nº 70074838988, Rel. José Antônio Daltoe Cezar, julgado em 05/10/2017)

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

[…] 2. A transferência do apenado a unidade prisional mais próxima de sua família não se constitui em seu direito subjetivo e exorbita a esfera exclusivamente judicial. Assim, na análise da remoção o Juiz deve se orientar pelo atendimento à conveniência do processo de execução penal, seja pela garantia da aplicação da lei, seja pelo próprio poder de cautela de Magistrado. Precedentes. […] (STJ, Quinta Turma, HC 353.797/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 17/11/2016)

Quanto aos presos provisórios, as transferências para locais próximos da família também são indeferidas sob o argumento de que a medida é necessária para a instrução criminal ou para a conveniência do processo. Noutras palavras, os Juízes afirmam que o réu deve permanecer preso onde tramita o processo.
De qualquer sorte, em que pese o entendimento jurisprudencial acima exposto, é criticável tratar uma disposição legal como mera recomendação. Também merece críticas a relativização de um direito tão importante, o que, por consequência, também enfraquece a finalidade ressocializadora da pena, enaltecendo apenas o fim retributivo.

Evinis Talon é Advogado Criminalista, consultor e parecerista em Direito Penal e Processo Penal (clique aqui), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.


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