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Evinis Talon

Consunção do crime do art. 33 da Lei de Drogas pelo crime do art. 273 do CP (informativo 590 do STJ)

Janeiro 26, 2019

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No REsp 1.537.773-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/8/2016, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, ainda que alguns dos medicamentos e substâncias ilegais manipulados, prescritos, alterados ou comercializados contenham substâncias psicotrópicas capazes de causar dependência elencadas na Portaria n. 344/1998 da SVS/MS – o que, em princípio, caracterizaria o tráfico de drogas -, a conduta criminosa dirigida, desde o início da empreitada, numa sucessão de eventos e sob a fachada de uma farmácia, para a única finalidade de manter em depósito e vender ilegalmente produtos falsificados destinados a fins terapêuticos ou medicinais enseja condenação unicamente pelo crime descrito no art. 273 do CP – e não por este delito em concurso com o tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei de Drogas) (clique aqui).

Informações do inteiro teor:

Por um lado, os tipos penais previstos no art. 273 do CP – cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública – visam a punir a conduta do agente que, entre outros, importa, vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto “falsificado, corrompido, adulterado ou alterado”, “sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente” ou “de procedência ignorada”.

Por outro lado, o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico a partir da prática de dezoito condutas relacionadas a drogas – importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo “drogas”.

A partir daí, emerge a necessidade de se analisar o conteúdo do preceito contido no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual “consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. Em acréscimo, estabelece o art. 66 da referida lei que, “para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998”.

Diante disso, conclui-se que a definição do que sejam “drogas”, capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), advém da Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Em verdade, o caso em análise retrata típica hipótese de conflito aparente de normas penais, a ser resolvido pelo critério da absorção (ou princípio da consunção).

Nesse contexto, mister destacar que um dos requisitos do concurso aparente de normas penais e do princípio da consunção consiste, justamente, na pluralidade de normas aparentemente aplicáveis a uma mesma hipótese. Isso acarreta a necessidade de que o caso concreto preencha, aparente e completamente, a estrutura essencial de todas as normas incriminadoras. Na espécie, não obstante, à primeira vista, a valoração dos fatos postos em discussão aponte, em tese, para o possível cometimento, em concurso, dos crimes de tráfico de drogas e de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, certo é que o fato rendeu a prática de um único crime.

Com efeito, há de se analisar o contexto fático em uma perspectiva axiológica da realidade, de modo a se admitir serem várias as interpretações possíveis dessa realidade em confronto com as condutas que venham a ensejar a intervenção penal. Em uma análise global (conjunta) dos fatos criminosos, um deles se mostra valorativamente insignificante – embora não insignificante, se isoladamente considerado – diante de outro (ou de outros), de modo a perder seu significado autônomo.

Nesse contexto, não se mostra plausível SEXTA TURMA 17 sustentar a prática de dois crimes distintos e em concurso material quando, em um mesmo cenário fático, se observa que a intenção criminosa era dirigida para uma única finalidade, visto que, no caso em apreço, a conduta criminosa, desde o início da empreitada, era orientada para, numa sucessão de eventos e sob a fachada de uma farmácia, falsificar e vender produtos falsificados destinados a fins terapêuticos ou medicinais. Essa unidade de valor jurídico da situação de fato justifica, no caso concreto, a aplicação de uma só norma penal.

Perfeitamente factível, portanto, a consunção, aplicável quando a intenção criminosa una é alcançada pelo cometimento de mais de um crime, devendo o agente, no entanto, ser punido por apenas um delito, de forma a, também e principalmente, obviar a sobrecarga punitiva, incompatível com a proporcionalidade da sanção, princípio regente no processo de individualização da pena. Inequívoco, assim, que o fato aparentemente compreendido na norma incriminadora afastada (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) encontra-se, na inteireza da sua estrutura e do seu significado valorativo, na estrutura do crime regulado pela norma que, no caso, será prevalecente (art. 273 do CP).

Confira a ementa do REsp 1537773/SC:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS VERSUS ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. FINALIDADE ÚNICA DAS CONDUTAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. AGRAVANTE DA LIDERANÇA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA-BASE E REGIME. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Com a prolação de sentença condenatória (confirmada, aliás, em apelação), fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentindo em se analisar eventual inépcia da denúncia, mácula condizente com sua própria higidez.
2. Os acusados foram condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, e no art. 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal, nenhum deles considerado crime funcional para fins de aplicação dos arts. 513 a 518 do Código de Processo Penal, o que afasta a incidência do art. 514 e, por conseguinte, a obrigatoriedade de oferecimento de resposta antes do recebimento da denúncia. De todo modo, o art. 514 do Código de Processo Penal, por expressa previsão legal, somente tem incidência nos casos de crimes afiançáveis, inaplicável, portanto, aos delitos de tráfico de drogas e de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, que, a teor do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, são inafiançáveis.
3. Mostra-se inviável a análise da alegada ausência de prova pericial suficiente para a comprovação da materialidade delitiva, uma vez que os recorrentes não apontaram, com a necessária precisão e clareza, quais os dispositivos de lei federal tidos como violados, de modo que está inequívoca a deficiência em sua fundamentação.
Incidência, por analogia, da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.
4. A pretendida desclassificação da conduta imputada aos recorrentes para o crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, providência que, conforme é cediço, é vedada em recurso especial, a teor do disposto na Súmula n. 7 deste Superior Tribunal.
5. Os tipos penais previstos no art. 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal – cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública – visam a punir a conduta do agente que, entre outros, importa, vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto “falsificado, corrompido, adulterado ou alterado” (§ 1º-B, caput), “sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente” (§ 1º-B, inciso I) ou “de procedência ignorada” (§ 1º-B, inciso V).
6. A definição do que sejam “drogas”, capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n.
344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea).
7. Em que pese haver sido constatado que parte do material apreendido e periciado contém substâncias psicotrópicas constantes da Portaria n. 344, de 12/5/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, capazes de causar dependência – conduta que, em princípio, se amolda ao tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 -, não há como subsistir a condenação dos acusados em relação ao crime de tráfico de drogas, de forma autônoma.
8. Um dos requisitos do concurso aparente de normas penais e do princípio da consunção consiste, justamente, na pluralidade de normas aparentemente aplicáveis a uma mesma hipótese. Isso acarreta a necessidade de que o caso concreto preencha, aparente e completamente, a estrutura essencial de todas as normas incriminadoras.
9. Não obstante, à primeira vista, a valoração dos fatos postos em discussão aponte, em tese, para o possível cometimento, em concurso, dos crimes de tráfico de drogas e de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, certo é que o fato rendeu a prática de um único crime. Isso porque a intenção criminosa dos recorrentes era, em última análise, a de adquirir, ter em depósito, guardar, prescrever especificamente “produtos terapêuticos ou medicinais”, utilizando-se, para tal finalidade, de estabelecimento comercial.
10. Não se mostra plausível sustentar a prática de dois crimes distintos e em concurso material quando, em um mesmo cenário fático, se observa que a intenção criminosa era dirigida para uma única finalidade, perceptível, com clareza, ante os assentados de maneira incontroversa pelo acórdão recorrido.
11. No universo de medicamentos ou de substâncias ilegais que eram manipulados, prescritos, alterados ou comercializados, foram apreendidas algumas que estão previstas em portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária como substâncias psicotrópicas no Brasil (diazepam, zopiclona, zolpidem, bromazepam). Ou seja, trata-se de continente que abarcava, em seu conteúdo, substâncias que, em princípio, caracterizariam o tráfico de drogas.
12. Nessa conduta dirigida a comercializar ilegalmente medicamentos destinados a fins terapêuticos e medicinais, sucedeu de haver substâncias que ora não possuíam registro no órgão de vigilância sanitária, ora estavam elencadas na lista de substâncias psicotrópicas da Portaria SVS/MS n. 344/1998, ora possuíam princípios ativos controlados, ora tiveram a alteração de suas cápsulas, para dar a aparência de que manipulados fossem.
13. Os fatos materializados demonstraram ser a conduta dos recorrentes, desde o início de sua empreitada, orientada para, numa sucessão de eventos e sob a fachada de uma farmácia, falsificar, vender e manter em depósito para venda produtos falsificados destinados a fins terapêuticos e medicinais. Essa unidade de valor jurídico da situação de fato justifica, no caso concreto, a aplicação de uma só norma penal.
14. Inequívoco que o fato aparentemente compreendido na norma incriminadora afastada (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) encontra-se, na inteireza da sua estrutura e do seu significado valorativo, na estrutura do crime regulado pela norma que, no caso, será prevalecente (art. 273 do Código Penal).
15. A conclusão pela incidência do princípio da consunção não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via do recurso especial, consoante o disposto na Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos já delineados nos autos e de provas já devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada aos tipos penais previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal, quando presentes no mesmo contexto fático.
16. Ainda que o Decreto Legislativo n. 273/2014 do Senado Federal (norma posterior de caráter mais benéfico) haja sustado os efeitos da RDC n. 52, ainda permanece o rigoroso controle de comercialização das substâncias mazindol, femproporex e anfepramona, justamente em razão da dependência que podem causar. De todo modo, o referido decreto faz menção apenas às substâncias anfepramona, femproporex e mazindol, seus sais, isômeros e intermediários, bem como àquelas que contenham a substância sibutramina, seus sais, isômeros e intermediários, sendo certo que diversas outras substâncias, também sujeitas a controle especial, foram localizadas em poder dos recorrentes (metilfenidato e diazepam), sem o registro no órgão de vigilância sanitária competente (art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal).
17. As alegações de que não ficou demonstrado o elemento subjetivo especial dos agentes, não adveio perigo concreto da conduta dos recorrentes, não foi vulnerada a saúde pública (porquanto os medicamentos seriam apenas para uso pessoal), não foram tratadas, nem ao menos implicitamente, no acórdão impugnado, motivo pelo qual incide o enunciado nas Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, aplicadas por analogia ao recurso especial.
18. Com o afastamento da condenação relativa ao crime de tráfico de drogas, não há como subsistir a condenação pelo delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, o qual fica caracterizado somente se houver associação estável e permanente voltada para o fim de praticar, reiteradamente ou não, apenas os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006.
19. Aplicado o princípio da consunção, fica prejudicada a análise da pretendida redução da pena-base aplicada tanto em relação ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 quanto em relação ao delito descrito no art. 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal, devendo os autos retornar ao Juízo de primeiro grau, a fim de que, em razão da nova capitulação jurídica dada às condutas praticadas pelos recorrentes, realize nova dosimetria da pena.
20. Uma vez evidenciado que a recorrente exerceu papel de liderança na atividade criminosa, deve ser mantida a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal. O fato de a recorrente ser companheira do corréu – e, portanto, o fato de se tratar de relação familiar – não obsta, por si só, o reconhecimento da agravante, porquanto não afasta, de per si, a circunstância de haver ela coordenado ou dirigido a prática delitiva.
21. Não obstante os recorrentes fossem tecnicamente primários ao tempo do delito e possuidores de bons antecedentes, mostra-se inviável a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em razão da existência de elementos concretos que levaram a crer que os acusados se dedicavam a atividades criminosas, tendo em vista ter sido suficientemente comprovada a união estável e permanente entre eles para o fim de praticar crimes, notadamente o delito descrito no art. 273 do Código Penal.
22. Uma vez que foi reconhecida a incidência do princípio da consunção, caberá ao Magistrado de primeiro grau, ao reanalisar a dosimetria da pena, reavaliar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, com observância às disposições contidas no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
23. Recurso especial parcialmente provido, nos termos do voto do Ministro Rogerio Schietti.
(STJ, Sexta Turma, REsp 1537773/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/08/2016)

Leia também:

  • Informativo 629 do STJ: tráfico de drogas – não é cabível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando o crime é praticado na própria residência da agente, onde convive com filhos (leia aqui)
  • Informativo 630 do STJ: fala de membro do Conselho de Sentença pode anular o julgamento (leia aqui)
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Evinis Talon é Advogado Criminalista, consultor e parecerista em Direito Penal e Processo Penal (clique aqui), professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.


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