Concordar ou não com a inversão da ordem de oitiva das testemunhas?

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Em outro texto, abordei a impossibilidade de realizar o interrogatório antes de ser cumprida uma carta precatória destinada a ouvir alguma testemunha (leia aqui).

Neste artigo, a questão é parecida, mas com algumas peculiaridades.

Imagine a seguinte situação: durante a audiência de instrução, são ouvidas quase todas as testemunhas da acusação, mas se percebe que uma testemunha não foi intimada ou, apesar de intimada, não compareceu, sendo necessária a sua condução em uma audiência futura. Em que pese a ausência dessa testemunha, as testemunhas da defesa estão presentes. Nesse momento, o Magistrado se vira para o Advogado e indaga: “concorda com a inversão na ordem da oitiva das testemunhas?”. Alguns Juízes perguntam de outra forma: “posso inverter a ordem, não é?”. Um Advogado mais desatento e sem muita experiência prática apenas concordaria, sem saber o que essa concordância significa.

Nessa situação, o que está sendo indagado pelo Magistrado é se o Advogado concorda com a oitiva das testemunhas da defesa imediatamente, mesmo que não seja tomado o depoimento da testemunha da acusação (aquela que não está presente).

É imprescindível ler o art. 400 do Código de Processo Penal, que afirma:

“Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.”

Como se observa, o art. 400 do CPP diz qual é a ordem de oitiva das testemunhas, afirmando que serão ouvidas as testemunhas da acusação e, em seguida, as da defesa. Da mesma forma, cria uma exceção (art. 222 do CPP), que se relaciona com a oitiva de alguma testemunha por precatória.

Portanto, a única exceção à ordem legal é a oitiva de alguma testemunha da acusação, por precatória, após a oitiva das testemunhas da defesa no juízo em que tramita o processo. Nesse caso, é possível que uma testemunha da acusação seja ouvida após as testemunhas arroladas pela defesa. O mesmo não é possível para realizar o interrogatório antes da oitiva das testemunhas, como mencionado no artigo supracitado.

Em suma, o Código de Processo Penal somente admite a inversão na ordem de oitiva das testemunhas em caso de carta precatória. Não prevê a possibilidade de antecipar o interrogatório (mesmo em caso de expedição de carta precatória para ouvir alguma testemunha), assim como não admite a inversão entre testemunhas da acusação e da defesa quando não se trata de expedição de carta precatória.

Nesse diapasão, considero que os Advogados não devem concordar com a inversão da ordem de oitiva de testemunhas.

A um, essa concordância dá uma celeridade desnecessária ao processo, o que pode afastar a ocorrência da prescrição, sobretudo a retroativa.

A dois, a defesa será prejudicada, porque não conseguirá utilizar as testemunhas da defesa para contraditarem a testemunha da acusação que, na primeira audiência, não compareceu. Pelo contrário, quando for realizada a oitiva dessa testemunha da acusação, o Ministério Público já saberá o que todas as testemunhas da defesa falaram, podendo indagá-la para afastar as afirmações desses testigos.

A três, acredito que os Advogados não poderiam abrir mão de uma regra para a qual a lei prevê somente uma exceção (precatória). Nesse esteio, não havendo uma faculdade legal, trata-se de direito indisponível, que não pode ser renunciado pela defesa técnica.

Destarte, acredito que os Advogados, por estratégia defensiva, não devem concordar com a inversão da ordem de oitiva das testemunhas. Ademais, seria questionável se há, de fato, uma possibilidade legal de concordar com tal inversão.