É cabível a alteração da pena restritiva de direitos?

Inscreva-se no Youtube. Vídeos diários:

– Veja 5 cursos com o prof. Evinis (clique aqui), incluindo um curso em que você pode concorrer a um sorteio para uma videoconferência com o prof. Evinis e um livro autografado (clique aqui), além de um curso para Advogados sobre prospecção de clientes, marketing, parcerias, honorários etc., que também terá sorteio de videoconferência para inscritos (clique aqui). Você pode testar os dois por 7 dias grátis.
– Fale com o prof. Evinis Talon no WhatsApp (clique aqui)
– Participe do grupo do Whats do prof. Evinis Talon: clique aqui
– Seja membro do ICCS: clique aqui

Penas restritivas de direitos

O Código Penal brasileiro não prevê as penas restritivas de direitos como sanções específicas para os tipos penais, mas sim como substitutivas da pena privativa de liberdade, conforme o art. 44 do Código Penal. Significa que o Juiz condenará o réu a uma pena privativa de liberdade e, se for o caso, fará a substituição por pena restritiva de direitos.

As penas restritivas de direitos estão previstas no art. 43 do Código Penal: prestação pecuniária, perda de bens e valores, limitação de fim de semana, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

Frequentemente, o sentenciado tem a sua pena substituída pela prestação de serviços à comunidade (PSC), mas, diante de algum obstáculo (incompatibilidade com o trabalho, por exemplo), postula, por seu Advogado, a conversão da PSC em pagamento de prestação pecuniária.

Ocorre que muitos Juízes e Tribunais indeferem esse pedido de conversão argumentando que a pena deve atingir a situação jurídica do condenado, não sendo cabível que ele opte pela sanção mais confortável.

Noutros termos, muitos consideram que a substituição da prestação de serviços pelo pagamento de um valor a título de prestação pecuniária não seria suficiente para “punir” o agente. Evidentemente, trata-se de um foco no caráter retributivo da pena.

Deve-se discordar dessa orientação, considerando que a pena não pode ser excessivamente onerosa ao apenado, sob pena de violar inúmeros princípios, como o da proporcionalidade e o da individualização da pena.

Nesse diapasão, a prestação de serviços à comunidade não pode prejudicar a atividade profissional do sentenciado, tampouco ocupar todas as horas de seu final de semana, quando poderia dedicar-se ao convívio familiar, haja vista que a pena também deve ter o caráter ressocializador.

Ademais, o Juiz deve fixar uma pena que efetivamente possa ser cumprida pelo condenado. Assim, a adequação da pena restritiva de direitos ao caso concreto é a melhor opção para evitar uma indevida conversão em pena privativa de liberdade.

Por meio dessa adequação da espécie de pena restritiva de direitos, o Juiz agirá de acordo com o que dispõe o art. 59 do Código Penal, isto é, fixará uma pena que se ajuste às condições pessoais do condenado.

Trata-se de um pedido que deve ser direcionado ao Juiz da Execução Penal, mas também é possível que a defesa, logo após a sentença condenatória no processo penal, interponha apelação (que, inclusive, pode ter outros fundamentos, como o pedido de absolvição, desclassificação etc.) com o desiderato de que a pena privativa de liberdade seja substituída por alguma pena restritiva de direitos que se amolde ao caso concreto. As duas opções (apelação contra a sentença condenatória e petição simples ao Juiz da Execução Penal) são viáveis.

Admitindo a substituição da espécie de pena restritiva de direitos, a jurisprudência:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA MODALIDADE DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO. DEMONSTRADA A IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA. 1. Cabível, no juízo executório, a alteração da modalidade da pena substitutiva em situações excepcionais, quando justificada e comprovada a real impossibilidade de seu cumprimento. 2. Pode o Juízo, de acordo com as especificidades de cada caso, ajustar a forma de cumprimento da pena às condições pessoais do apenado. Neste sentido, é necessário fixar modalidade de cumprimento da pena de modo a não prejudicar o trabalho do condenado que exerce atividade profissional lícita, nem exigir-lhe sacrifício excessivo em contrapartida à eventual dificuldade de cumprir jornada rotineira na prestação de serviços, por força da natureza específica do seu trabalho. 3. Evidenciado que o apenado não conseguirá adaptar-se à pena restritiva imposta, cabível a substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por outra pena de prestação pecuniária, a ser fixada pelo Juízo da Execução. (TRF4 5000431-09.2015.4.04.7102, Sétima Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 27/08/2015)

Não se pode esquecer de que o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e arts. 5º, 8º, 41, XII, e 92, parágrafo único, II, todos da Lei de Execução Penal, e art. 34 do Código Penal) determina que a sanção penal deve ser suficiente à reprovação da conduta e à prevenção do delito, razão pela qual os excessos são incompatíveis com a legitimidade da punição estatal.

Cita-se, pela lucidez da decisão, um julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

[…] As penas substitutivas devem ser fixadas de forma suficiente à reprovação da conduta e prevenção do delito, de acordo com o critério da razoabilidade do sentenciante, sob pena de propagação do sentimento de impunidade e desprestígio da norma penal. 2. Restando demonstrada que a reprimenda substitutiva imposta pelo Juízo “a quo” não é a mais adequada ao cumprimento da finalidade preventiva e repressiva que se espera da pena, impõe-se, excepcionalmente, sua modificação. 3. Dado provimento ao recurso ministerial. (TJMG, Apelação Criminal 1.0074.10.003940-8/001, Relator Des. Marcílio Eustáquio Santos, julgamento em 20/06/2013, publicação da súmula em 28/06/2013)

Por fim, destaca-se que também ocorre, com relativa frequência, o contrário: o réu é condenado a uma pena de prestação pecuniária, mas, diante da ausência de condições financeiras, postula a substituição por prestação de serviços à comunidade.

Nesse caso, a negativa do Magistrado seria, basicamente, uma conversão em pena privativa de liberdade como decorrência da pobreza do condenado que não conseguiu pagar a prestação pecuniária, o que violaria severamente o direito à igualdade.

Leia também:

  • Cabe execução provisória de pena restritiva de direitos? (leia aqui)

Evinis Talon é sócio-administrador e Advogado Criminalista da Talon Consultoria e Advocacia Criminal (clique aqui), professor de cursos de pós-graduação, presidente do International Center for Criminal Studies, palestrante e autor de vários livros e artigos.